Erytheis

Exception et norme dans la culture juridico-espagnole (XIXe et XXe siècles)

Introduction: sur les catégories d'« exception » et de « norme»

La première chose à faire en commençant l'examen des catégories d' « exception » et de « norme » c'est de se demander si ce sont des catégories qui s'excluent réciproquement ou si, au contraire, ce sont des catégories complémentaires. Si je compte appliquer pour ma part de telles catégories à certains aspects de l'histoire juridico-politique espagnole des XIXe et XXe siècles, c'est en raison de la succession des « périodes d'exception » qu'elle a connues - fait pleinement reconnu par les historiens. De nos jours aussi, dans notre monde globalisé et multiculturel, il est normal que nous soyons confrontés à des réalités politico-culturelles exceptionnelles, c'est-à-dire qui ne correspondent pas aux critères de la norme démocratique occidentale. Des auteurs aussi remarquables que Jürgen Habermas[1] ou John Rawls[2] ont exposé des propositions distinctes sur les limites de ce qui est acceptable (normal) et de ce qui est inacceptable (anormal) dans le dialogue interculturel. D'un côté, à l'intérieur de notre propre culture démocratique occidental nous avons reconnu, non sans difficulté, que les différences, qu'elles soient politiques, culturelles, etc., sont quelque chose de normal dans les limites de la démocratie comprise comme dialogue (Habermas) ou comme délimitation politique du raisonnable (Rawls)[3]. D'un autre côté, la Constitution et les Tribunaux Constitutionnels postérieurs à la Deuxième Guerre Mondiale délimitent au niveau juridique ce que nous devons considérer comme normal et ce qui est contraire à la norme suprême du vivre-ensemble.

En réalité, aujourd'hui nous ne disposons pas de loi, du moins suffisamment claire et générale, qui nous aide à séparer le normal de l'exceptionnel. Précisément nous parlons de « normal » et d' «exceptionnel » et non de « légal » et d' « illégal » parce que les démocraties actuelles ne sont pas des démocraties légales, comme celles du XIXe siècle, mais des démocraties constitutionnelles[4].

« Exception et norme » comme catégories explicatives de la culture juridique du XXe siècle

Malgré l'absence de démocratie universelle, de droits fondamentaux directement applicables et de protection juridique, il est possible de soutenir que la réalité juridique du XIXe siècle correspond bien à une loi, un artefact abstrait auquel nous serions obligés d'obéir en raison de notre position sociale de sujet. A l'inverse, nos constitutions actuelles, saturées de droits, de contenu moral, de valeur démocratique et de garanties juridictionnelles sont faites à notre mesure. Elles reflètent ce que nous sommes. C'est pourquoi elles sont notre constitution. Ceci pourrait être un clin d'oeil à la théorie constitutionnelle de Ronald Dworkin, un des juristes libéraux contemporains qui a insisté sur l'aspect moral du Droit. Cependant le théoricien de l'existence de « la seule réponse correcte » dans le Droit est de peu d'utilité pour l'examen des catégories d' « exception » et de « norme ». Prenant appui sur la tradition juridico-constitutionnelle nord-américaine, Dworkin considère que les « seules réponses correctes » relèvent du registre de la norme[5]. Ainsi, la constitution juridique des Etats-Unis semble correspondre pour Dworkin à sa propre constitution morale comme personne - sa théorie juridique et morale l'autorise d'ailleurs à une telle affirmation[6] - : dans la culture juridique anglo-saxonne en général, l'exceptionnel paraît seulement être un moment de perte/récupération de la norme, c'est-à-dire une crise facilement intégrable dans ce « grand récit de la norme » que constitue le Droit[7].

L'identité juridique de la norme constitutionnelle est pourtant duale, notamment en Europe. Elle naît dans une culture juridique qui met l'accent sur l'idée de Droit comme « loi » pendant tout le XIXe siècle et une partie du XXe siècle, c'est-à-dire une situation de légalité où toute nouvelle loi déroge simplement à l'antérieur : lex posterior, derogat priori. Même les constitutions européennes postérieures à la Première Guerre Mondiale, la Constitution de Weimar (1919), la Constitution Républicaine Espagnole (1931), etc., furent considérées par bien des juristes comme de simples lois quand bien même la démocratie et les droits fondamentaux étaient inscrits dans leurs textes. Mais il manquait en Europe ce niveau de référence anthropologico-existentiel par lequel le citoyen s'identifie - au sens démocratique - à la Constitution juridique comme à sa propre constitution personnelle. Ceci est une confirmation de ce que je vais exposer, à savoir que durant la république de Weimar, Carl Schmitt insiste - de manière dramatique d'un côté, et de manière assez simpliste d'un autre côté - sur l'extrême importance que ces dichotomies, « norme/exception » ainsi que « norme/décision », ont pour notre vie juridique et notre société[8]. Je ne veux pas dire par là que tout « radicalisme » est expression d'un simplisme inconséquent. Au contraire, je soutiens qu'une telle identification est fausse, au moins comme critère général, puisqu'il doit exister un « radicalisme réfléchi » qui sache coexister avec les grandes dichotomies. La nécessité de ces-dernières est évidente puisqu'elles permettent d'arranger la compréhension et l'intégration de notre passé dans un récit plus large, plus complexe et plus significatif.

Il ne s'agit donc pas de rejeter l'exception (Schmitt) et de s'en remettre sans autre forme de procès à la norme (Dworkin), mais bien de parier sur une forme de « radicalité réfléchie ». Ma thèse est que cette « radicalité réfléchie » ne doit pas miser uniquement sur l'attractivité de l'exception, comme le fit Carl Schmitt en surdéterminant le pouvoir explicatif de l'exception : car ceci aurait pour conséquence de retomber dans l'erreur selon laquelle la norme ne retiendrait pas en son sein l'effet ou le souvenir de l'exception comme élément constitutif. Or, précisément, il faut reconnaître que la norme, juridique et personnelle, est un état complexe qui nous interroge, en raison de sa radicalité même, mais qui n'est jamais l'opposé de l'exception. En effet, si nous considérons la norme comme ce qui est diamétralement opposé à l'exception, nous risquons de reproduire la dichotomie si schmittienne et dramatique entre « ami/ ennemi ».

Tout dépend alors de la manière dont nous traitons la contradiction entre « norme et exception » : soit à la manière de Schmitt, soit, à l'inverse, d'une manière moins dramatique, et donc plus complexe parce que la citoyenneté démocratique est constituée autant par l'exception que par la norme. Ce qui se révèle être inapproprié ce sont donc ces deux attitudes opposées consistant d'une part à s'effrayer devant les nombreux défis d'une vie sociale devenue complexe, en demandant que soit appliqué « l'état d'exception » (Schmitt), ou d'autre part à se réjouir de manière optimiste de cette complexité en croyant invariablement en l'avancée imparable de la « norme » (Dworkin). Personne ne peut se libérer de tels choix existentiels : il n'existe pas de « loi » qui nous immunise contre cette responsabilité d'avoir à choisir, sinon, le risque est d'en revenir à la situation du XIXe siècle, où l'on s'acharnait à trouver des lois de résolution, irréversible, des problèmes politiques. La « radicalité réfléchie » est donc quelque chose de nouveau, né au XXe siècle, puisqu'au XIXe siècle il n'existait pas cette exception et cette norme existentielles auxquelles nous sommes aujourd'hui confrontés car ce qui primait alors c'était une autre réalité : le vieux combat entre « droit de servage » et « droit du sujet »[9].

Exception et norme au XIXe siècle : droit de servage versus droit du sujet

Le juriste allemand Georg Jellinek (1851-1911), dans son oeuvre, System der subjetiven öffentlichen Rechte (1892), nous décrit un premier type de relation entre l'individu et l'Etat (status subjectionis) dans laquelle l'individu était seulement compris sous la catégorie du devoir, comme simple « objet de pouvoir », sans la qualité de « sujet de droit ». C'est ce type de relation que nous choisissons d'appeler ici « droit de servage ». Ceci renvoie clairement à la réalité historique pré-moderne, celle de l'Antiquité et du Moyen Age[10]. En laissant délibérément de côté le reste des relations déterminant le rapport entre individu et Etat (status libertatis et status activae civitatis), Jellinek se réfère aussi au status positivo, selon lequel l'Etat reconnaît et protège les droits naturels de l'individu, mais la jouissance et l'exercice de ces droits ne s'effectuent que dans le droit privé lequel a vocation par nature à régler les relations interindividuelles. L'Etat pour sa part dispose d'une liberté totale dans le champ du droit public et de la Souveraineté. Si l'individu est effectivement protégé comme sujet de droit dans l'espace privé, face à l'Etat en revanche il ne disposait d'aucune liberté de choix. Il n'avait qu'un devoir, celui d'obéir. Ceci constitue la situation propre au XIXe siècle et qui se rapporte à ce que nous avons choisi d'appeler le « droit du sujet »[11].

Par rapport au « droit de servage », le « droit du sujet » suppose une rupture totale car si le sujet (Untertan) est libre dans l'espace privé alors qu'il n'est que l'objet du pouvoir de l'Etat dans l'espace public, le serf quant à lui est seulement objet de pouvoir et n'est en aucune façon sujet de droit. Si nous adoptons le langage en vigueur au XIXe siècle au couple conceptuel « exception / norme », nous pouvons dire que la norme du XIXe siècle correspond à la situation du sujet alors que l'exception renvoie à celle de l'esclave. C'est pourquoi la norme à laquelle pouvait aspirer un individu du XIXe siècle consistait dans l'extension de la catégorie de sujet laquelle signifiait la liberté la plus totale possible dans l'espace privé seulement. Pour nous au contraire, cette catégorie est une catégorie d'exception. Ce que nous considérons comme normal réside autant dans la garantie de notre liberté personnelle que de nos libertés publiques[12]. Et c'est à cette situation d'exception au XIXe siècle, que s'opposeraient toutes les forces libérales qui luttèrent contre les forces politiques de la réaction aristocratique.

Exception et norme dans l'Espagne du XIXe siècle

L'objet principal de ce travail est d'appliquer le couple conceptuel, norme /exception, à la culture juridico-politique espagnole contemporaine. C'est pourquoi la partie la plus remarquable sera celle qui concerne l'examen de l'Etat franquiste qui de fait constitue une période pendant laquelle la présence de Carl Schmitt fut très importante. Ainsi, l'examen du XIXe siècle espagnol est doublement motivé : d'un côté, par le fait qu'il constitue une sorte de « préhistoire politique » des événements du XXe siècle espagnol, d'un autre côté, par le contraste qu'il offre par rapport aux réalités contemporaines appréhendées à travers les catégories d'exception et de norme. L'opposition entre le « droit de servage » (l'exception) et le nouveau « droit du sujet » (la norme) fournit selon moi un critère pratique d'analyse des idées juridico-politiques de certains auteurs du XIXe siècle.

De 1800 à 1848 : la normalisation du « droit du sujet » limitée par le « droit de servage »

Comme nous le disions précédemment, la confrontation entre le « droit de servage» et le « droit du sujet » est déterminante. Cette contradiction est le plus visible concernant la question de la réforme agraire et celle du principe monarchique. C'est ce que révèlent les ouvrages des auteurs espagnols Melchor Gaspar de Jovellanos y Francisco Pacheco[13]. C'est en 1795 qu'à la demande du Conseil de Castille - organe consultatif du roi -, Jovellanos publie son célèbre Informe sobre la Ley Agraria [Rapport sur la loi agraire, NdT]. Dans ce rapport, Jovellanos considère que toute la législation médiévale (législation de la servitude) qui pesait encore sur l'agriculture espagnole constituait un ensemble d'« obstacles ». L'estorbo - l' « obstacle » en français, NdT - est une expression espagnole qui renvoie communément à « ce qui gêne l'accomplissement d'une action ou d'une entreprise ». Pour Jovellanos, en 1795, toute la législation médiévale qui maintient l'inaliénabilité d'une grande partie de l'agriculture espagnole en empêchant la propriété privée de la terre, peut être conçue comment un ensemble d' « obstacles politiques ou dérivant de la législation » et d' « obstacles moraux ou dérivant de l'opinion ». « Le droit de servage » constitue une situation d'exception, du moins pour l'auteur. L'esprit éclairé de Jovellanos le conduit à demander au Roi, Charles IV, d'entreprendre des réformes juridiques et éducatives pour éliminer ces « obstacles ». Brièvement, les propositions les plus importantes de Jovellanos, sont les suivantes : a) l'abrogation des lois féodales qui empêchent la propriété privée de la terre[14] ; b) la vente des biens territoriaux de l'Eglise, des larges domaines aux mains des couvents, paroisses et évêchés d'Espagne[15] ; c) la création d'instituts d'enseignement agraire pour les nouveaux propriétaires privés. Ces instituts, souligne Jovellanos, doivent rester hors de toute tutelle des écoles ecclésiastiques : « en dépit de ce qu'elles sont et de ce qu'elles ont été jusque-là, et même si elles sont animées par un esprit scolastique, [ces écoles] ne donneront jamais la priorité aux sciences expérimentales »[16].

Les réformes proposées par Jovellanos n'eurent pas beaucoup de succès. De fait, en raison de ses idées politiques avancées, il fut accusé de jansénisme par l'Inquisition espagnole et emprisonné à Majorque de 1801 à 1808[17]. La Constitution Libérale de Cádiz de 1812 n'eut pas non plus le courage suffisant pour entreprendre ces grandes réformes. En 1814, le « droit de servage » fut réinstallé en Espagne avec Fernando VII et ce jusqu'en 1833. On remit au goût du jour des institutions comme l'Inquisition et, évidemment, aucun progrès substantiel concernant le problème de la propriété de la terre ne sera accompli. Si on omet les tentatives infructueuses de Trienio Libera (1820-1823), ce ne sera qu'avec l'arrivée au pouvoir du libéral « exalté », Juan Álvarez y Mendizábal, en 1835 que la question de l'aliénabilité de la propriété de la terre sera abordée frontalement, à travers la vente aux enchères des biens de l'Eglise organisée par l'Etat[18]. A ces « obstacles » qui empêchent la propriété privée de la terre, s'ajoute, sur le plan politique, le « principe monarchique » qui joue le même rôle limitatif[19]. Si en effet la monarchie constituait le pouvoir central en Espagne, il devenait toutefois nécessaire, après la réforme agraire (desamortización) de Mendizábal, d'entreprendre une réforme de la légitimation de ce pouvoir. C'est cette révision de la légitimité du pouvoir monarchique dont rend compte l'ouvrage politique du libéral Francisco Joaquín Pacheco.

En effet, l'oeuvre de Pacheco, Lecciones de Derecho Político [Leçons de Droit Public, NdT], (1844-1845), offre déjà une justification libérale ou bourgeoise du « principe monarchique ». Ainsi, Pacheco maintient que si la monarchie doit continuer d'être la forme de gouvernement en Espagne, c'est seulement parce qu'elle s'est révélée être la seule institution politique qui est demeurée un pouvoir constitué tout au long des soubresauts du XIXème siècle espagnol. La monarchie, selon Pacheco, a réussi à se défaire des griffes de l'aristocratie et du clergé, de ce « troupeau bénéficiant du droit d'aînesse », comme il les appelle ; mais elle a aussi réussi à rester modeste devant les menaces révolutionnaires du peuple qui eurent lieu en 1812, à un moment de l'histoire d'Espagne où, souligne Pacheco, « son niveau égala pour un moment celui de la société toute entière »[20]. Pacheco est ainsi partisan du gouvernement des classes moyennes (Médiocratie) et du suffrage censitaire, d'un gouvernement dont les principes sont ceux des classes représentantes de la propriété privée et de l'inégalité du progrès. La nouvelle légitimité de fait que Pacheco attribue à la monarchie[21] constitue de la sorte une invitation pour prendre en charge la nouvelle situation de normalisation qui doit être consolidée en Espagne, celle du « droit du sujet ». Il est évident que Pacheco considère ici une idée de « normalisation monarchique », ou si on préfère une idée de « monarchie constitutionnelle », qui modère l'idée de normalisation. Mais la stratégie logique de la normalisation consiste, à l'époque à laquelle écrit Pacheco, à retirer aux périodes d'exception, tant aristocratiques (« droit de servage » de Fernand VII) que libéral-révolutionnaires (Constitution de 1912), leur caractère tragique. Et cette réduction logique vers la norme est clairement exprimée par les propres dires de Pacheco : « la monarchie constitutionnelle dérive aussi bien logiquement que chronologiquement de la monarchie pure, cette institution si connue, si vulgaire, si commune »[22]. Le « principe monarchique » reste donc lié pour Pacheco à la normalisation de la propriété privée, dont la distribution inégale est l'éperon du progrès. Enfin, ce qui est normal dans tout le libéralisme du XIXe siècle c'est que soit exclue du gouvernement politique la majorité de la population, car, comme le dit Pacheco : « il manque [à la majorité de la population] les qualités que nous avons signalées ; elle n'a pas de propriété, elle manque d'intelligence, elle n'aime pas l'ordre et ne voit pas la nécessité évidente de ce dernier »[23]. C'est cette exclusion des masses, qui rend impossible que la politique du « droit du sujet » puisse avoir un sens existentiel.

De 1848 jusqu'à la révolution de 1868: les problèmes pour la mise en place définitive du « droit du sujet »

Le mouvement révolutionnaire de 1848 n'a pas atteint l'Espagne. Un autre libéral comme Pacheco, Andrés Borrego, se rend parfaitement compte de cette situation. Borrego ne parvient pas à comprendre pourquoi le Parlement espagnol (les Cortes), malgré la seule opposition des libéraux progressistes, a décidé d'octroyer des pouvoirs extraordinaires au Général Narváez pour étouffer une révolution qui en Espagne n'a pas eu lieu. Borrego fut le seul député libéral modéré qui s'opposa à l'octroi de pouvoirs d'exception à Narváez en 1848. Dès lors, quand il réfléchit sur la période allant de 1845 (Constitution modérée de 1845) jusqu'à 1848, il met en relief, avec même une certaine angoisse et tristesse, que le libéralisme espagnol est en train de perdre l'opportunité historique pour mettre en place sérieusement cette normalisation du gouvernement de la propriété privée (droit du sujet), à laquelle Francisco Pacheco fit aussi référence. Il convient de citer ici les propos de Borrego pour se rendre compte de ce qui se jouait en 1848 en Espagne :

En Espagne, modérés et progressistes, sont deux partis monarchistes ; les institutions existantes les ont rapprochés et ils l'auraient été de nouveau, et les progressistes auraient probablement accepté une partie essentielle de la réforme constitutionnelle (1845) s'ils avaient reçu le pouvoir par des moyens pacifiques, par le jeu régulier des institutions, et sans être poussés par les insurrections et les tumultes[24].

Il est certain qu'Andrés Borrego était un libéral modéré. C'est pourquoi la seule chose que contient son programme de réforme pour le libéralisme politique espagnol, sont des positions politiques partagées par les progressistes et les modérés : une monarchie constitutionnelle, avec des alternances entre gouvernement progressiste et gouvernement modéré ; la liberté d'expression, avec toutefois des restrictions judiciaires mais non légalement prévues; liberté de réunion, réformes agricoles et industrielles; réformes de l'armée et de l'administration pour favoriser la participation permanente des citoyens propriétaires (milice sédentaire) et de n'importe quel espagnol non propriétaire, en cas de guerre (milice active) ; maintien du suffrage censitaire, en demandant à ce qu'il soit plus transparent et à ce qu'il soit progressivement étendu à tout propriétaire et non plus seulement aux plus riches d'entre eux ; loi de bienfaisance pour les pauvres[25]. A peine exposé, le programme de réformes de Borrego sera envoyé aux oubliettes comme le prouve clairement l'expérience politique espagnole de 1848 à 1868.

Entre 1848 et 1868, les gouvernements libéraux-conservateurs (Narváez, O'Donnel) se succéderont en excluant les libéraux appelés progressistes. La pratique politique et l'idéologie de cette époque seront fondées sur l'instauration d'un Etat fort, presque militaire[26] et, au début, sur une « catholicisation » des postulats libéraux[27]. Pour comprendre toutes les peurs du libéralisme espagnol l'auteur de référence sera Juan Donoso Cortés. De 1848 à la révolution de 1868, ce qui dominera dans la monarchie isabelline espagnole ce sera cet esprit d'exclusion avec laquelle Donoso Cortés, de manière grandiloquente, justifie en 1849 la dictature de Narváez : « Quand le droit suffit pour sauver la société : le droit ; quand il ne suffit pas : la dictature »[28]. La discussion parlementaire, la recherche de compromis, la raison pratique, toutes ces prémisses libérales sont niées par Donoso Cortés au nom du nouvel affrontement entre deux dogmes sociaux de nature téléologiques : le socialisme et le catholicisme. Dans son oeuvre, Ensayo sobre el catolicismo, el liberalismo y el socialismo [Essai sur le catholicisme, le libéralisme et le socialisme, NdT], qui date de 1851, deux ans avant sa mort, on peut voir ce « tournant néo-catholique » du libéralisme espagnol, dont la consolidation se forgera durant la restauration canoviste : « Toute affirmation relative à la société ou au gouvernement suppose une affirmation relative de Dieu ou suppose, ce qui revient au même, que toute vérité politique ou sociale se transforme forcément en une vérité théologique»[29].

De 1868 à la grande étape de la restauration canoviste (1897): les débuts de la contradiction entre exception et normalisation, entendus en un sens démocratico-existentiel

Le dernier quart du XIXe siècle se caractérise en Europe par l'apparition de forces politiques et d'éléments idéologiques post-libéraux et radicalement démocrates. Le républicanisme, avec son opposition à la monarchie constitutionnelle, le socialisme, et même l'anarchisme, sont des mouvements qui commencent à apparaître avec force sur la scène politique et idéologique. L'Espagne ne restera pas étrangère à cette nouvelle politique. La révolution de 1868 et le règne de Amadeo Saboya (1871-1873), met en relief que le consensus entre les libéraux, conservateurs et les progressistes, n'est plus suffisant, comme il l'aurait peut-être été 20 ans auparavant selon le programme de Andrés Borrego. De son côté, le désarroi de la Première République (1873-1874), avec à peine 11 mois de durée, révèle que la marche vers la démocratie est un processus de longue durée. Cette longue période que les historiens appellent « la restauration canoviste » s'étend d'abord de 1876 à la mort de son promoteur, Canovas del Castillo en 1897, puis se prolonge laborieusement jusqu'au XXe siècle, au moins jusqu'en 1923, année du coup d'Etat du général Manuel Primo de Rivera. Mais l'instauration positive (existentielle) de la démocratie, a besoin de trois éléments fondamentaux, une extension progressive du droit de vote, l'extension des mesures sociales et l'accroissement de l'éducation pour les masses. Tout cela faisait défaut à l'Espagne à la fin du XIXe siècle. Seuls quelques intellectuels « krausistes », pas toujours de manière claire, paraissent se rendre compte de la nécessité de toutes ces mesures[30]. Mais les réflexions de Cánovas del Castillo, l'homme d'Etat qui gouverne la politique espagnole de la restauration jusqu'en 1897, ne semblent pas accorder la moindre importance à un quelconque de ces trois aspects clés de la démocratie.

On peut lire chez Cánovas les manques graves du libéralisme espagnol, conservateur et néo-catholique, réticent et incapable de mener les mesures politiques qui conduiraient à l'Espagne du XXe siècle. Dans ses propos se reflète ce qui fut la politique de la restauration dans le dernier quart du XIXe siècle. Voyons ce qu'il en est : a) sur le suffrage universel. Certes Cánovas accepta dans la Constitution de 1876 le suffrage universel masculin et la loi de 1890 le développa. Mais la pratique du droit de vote ne fut qu'une illusion, étant donné les illégalités, la contrainte exercée sur les électeurs, le caciquisme (caciquismo) local et la falsification des procédures électorales. La raison avancée - et qui montre le peu d'estime que Cánovas porte à la démocratie - est la suivante: « Le suffrage universel sera toujours une farce, une illusion pour la multitude, conduit par la malice ou la violence d'une minorité, d'héritiers privilégiés et de détenteurs de capital, et ceci au nom des classes dirigeantes ; ou il sera, laissé à son libre vouloir, agissant indépendamment et avec toute conscience : communisme fatal et irrésistible »[31] ; b) sur l'Etat social. Il existe un texte tardif de Cánovas, de 1890, dans lequel la critique des mesures sociales conduites par Bismarck en Allemagne se révèle symptomatique. Il considère qu'elles constituent un risque en contribuant à l'exaltation du « Dieu-Etat » (formule affectionnée par Cánovas). Je renvoie à ce texte comme étant l'ouvrage fondamental de la pensée sociale de Cánovas[32]. Les deux citations suivantes reflètent son rejet indéniable de toute politique sociale sérieuse. L'une d'elles fait référence à l'Angleterre : « où la reconnaissance de la Loi des pauvres qui oblige la société à entretenir ses membres indigents, suffirait pour détruire l'actuel système économique en constituant le socialisme de fait »[33]. L'autre citation fait référence à la pratique de la solidarité à travers l'« aumône », dans une optique de défense claire du rôle de l'Eglise durant la restauration : «l'aumône, messieurs, que vous le vouliez ou non, sera toujours la clé de tout système économique solidement construit et sera le lien le plus étroit et le plus sûr entre les différentes classes sociales »[34] ; c) sur l'éducation qui est très peu répandue au sein de la population et qui demeure aux mains de l'Eglise Catholique, aussi bien pour le primaire que dans les universités où l'Eglise continue d'exercer un contrôle moral[35]. Et devant ce panorama, la position de Cánovas est d'être contre l'instauration de l'enseignement obligatoire et gratuite. Cánovas sait bien que toutes les « inégalités sociales » ne sont pas le résultat de la Providence, comme il plait à dire, puisqu'il y a des inégalités dues à l'éducation mais : « si cela oblige à reconnaître comme droit l'instruction gratuite et obligatoire, le socialisme tout entier sera reconnu d'un [36].

Ainsi, si la lente extension de la démocratie, de la politique sociale et de l'éducation sont, certes, les pièces élémentaires pour affronter les défis du XXe siècle, il n'en reste pas moins que l'idéologie de la « restauration canoviste » se préoccupe peu de ces thèmes, et qu'une opportunité historique est donc de nouveau perdue.

Le XXe siècle: le régime de Franco comme "Etat d'exception"

De 1900 à la Deuxième République (1931-1936): la recherche tragique de la norme démocratique

La fin de la période de la restauration durant le XXe siècle, jusqu'au coup d'état de 1923 du général Manuel Primo de Rivera, souffrira des mêmes carences que ceux du début de la restauration. La perte politique et économique des dernières colonies espagnoles, surtout Cuba (1898), amènera les plus grands intellectuels espagnols, la dite « génération de 98 », à un sentiment de perte de la grandeur impériale de l'Espagne, et conduira dans la vie quotidienne à un sentiment de résignation. Dans le premier tiers du XXe siècle, en guise de renouveau sur le plan des idées juridico-politiques, un groupe de professeurs de droit entreprend la tâche d'étudier et d'introduire en Espagne le grand patrimoine des idées juridiques européennes. Tel est le cas des travaux de juristes comme Adolfo Posada ou Fernando de los Ríos Urruti, auxquels viennent s'ajouter trois jeunes juristes, comme Luis Legaz Lacambra, Francisco Ayala ou Francisco Javier Conde. Tous étaient motivés par l'étude des nouvelles idées européennes sur l'Etat de droit et la démocratie. Mais tous choisiront l'Allemagne pour connaître ces idées, ce qui supposait d'étudier les problèmes constitutionnels de l'empire guillermien et de la République de Weimar.

Quand Adolfo Posada traduit en 1908 l'oeuvre de Georg Jellinek sur la « Déclaration des droits de l'homme et du citoyen », c'est déjà un professeur des universités reconnu. Mais ses commentaires sur la polémique entre l'auteur allemand et le professeur français E. Boutmy, sont je crois significatives de la position espagnole sur ces thèmes constitutionnels. Prenant la défense de Georg Jellinek, Posada considère que l'origine des droits réside dans le constitutionalisme anglais et, surtout, dans la défense de la liberté religieuse proclamée dans les différentes déclarations de droits nord-américaines. En tous les cas, les droits n'ont pas l'origine politique proclamée par Boutmy, à savoir la Révolution Française et le contrat social de Rousseau. La Révolution Française vint après l'anglaise et la déclaration nord-américaine. Posada, donc, affirme que le fondement des droits constitutionnels réside dans le respect des valeurs morales et existentielles (ou religieuses-existentielles), qui s'expriment dans la tolérance religieuse nord-américaine. Cependant, à un moment de son travail, quoique considérant toujours que la France n'est pas la patrie des droits, il fait un grand éloge de la manière dont la France tenta d'incorporer, durant tout le XIXe siècle, les droits aux textes juridiques et dont elle tenta de favoriser leur application: « La France a connu en moins d'un siècle, les bouleversements les plus radicaux ; elle passa d'une révolution violente à une réaction non moins violente : mais au cours de tous ces naufrages le principe constitutionnel resta sauf »[37]. L'idée, en substance, est que la norme juridique anglo-saxonne n'est pas applicable pour l'Europe centrale. Les antécédents et les fondements des droits, comme le croit Posada, sont de nature éthico-religieuse - ou existentielle - mais, «de plus, ce qui manque, est de combiner ces dits antécédents avec ce qui entraîne le grand mouvement politique par lequel la Déclaration Française et ses modèle ont pu se former »[38]. Je crois que, si Posada revendique la jonction de la racine morale des droits et un mouvement politique qui puisse, après tant d'échecs, leur attribuer une valeur constitutionnelle, c'est parce qu'il a à l'esprit la réalité politique espagnole de 1908. Fernando de los Ríos, de son côté, sera le traducteur en 1914 de l'autre ouvrage de Georg Jellinek, sa Théorie Générale de l'Etat (1900). Dans l'introduction à la traduction du livre de Jellinek, De los Ríos partage les idées de Posada, c'est-à-dire la nécessaire intégration entre le niveau moral et la Politique comme éléments basiques de la démocratie :

Assigner à l'Etat un attribut caractéristique de celle de l'imperium, après avoir conçu ce dernier comme la dualité entre gouvernants et gouvernés, est inexact ; il s'agit d'une fonction à laquelle tous participent, c'est-à-dire que l'imperium est un co-imperium, et ce n'est que de cette manière que nous sommes co-souverains[39].

A travers leurs écrits théoriques, les deux auteurs formulent leurs meilleurs voeux pour une construction pleinement démocratique pour l'Espagne. Mais la pratique politique des débuts du XXe siècle continue avec le legs de la restauration canoviste sans que les réformes sociales, démocratiques et éducatives soient entreprises. Au milieu de cette atmosphère politique, dès 1925, dans un autre travail important, La crisis del constitucionalismo [La crise du constitutionalisme, NdT], Posada se montre très sceptique par rapport au projet d'intégration démocratique pour l'Espagne :

Le régime constitutionnel traverse une période qu'on peut considérer comme une période de véritable crise, qui se manifeste selon différents symptômes et avec une telle intensité qu'on pourrait bien croire qu'est venu le moment de l'épuisement de l'idée constitutionnelle ou des croyances et des idéologies propices à la génération de régimes constitutionnels »[40].

En Europe, c'était déjà l'époque des fascismes et des dictatures (Dictature de Primo de Rivera en Espagne, 1923-1930). Pour sa part, Luis Legaz Lacambra, Francisco J. Conde et Francisco Ayala, se formeront au cours des dernières années de la dictature de Primo de Ribera et l'arrivée de la Seconde République, en 1931. En Allemagne, les trois auteurs seront influencés par la pensée de Carl Schmitt. Legaz quant à lui sera formé par Hans Kelsen. J. Conde et Francisco Ayala traduiront en espagnol une partie importante de l'oeuvre de Carl Schmitt. Legaz fera de même avec l'oeuvre de Kelsen. Etudier Carl Schmitt et avec Carl Schmitt (F.J. Conde), signifie comprendre la Constitution comme le résultat d'une décision existentielle totalitaire du peuple[41]. Quelque soit le contenu de telle « décision existentielle », c'est-à-dire mettre en place une démocratie, une dictature ou une monarchie, ce qui est important pour Carl Schmitt c'est la distinction entre ce plan obscur et existentiel (Konstitution) et d'autres champs du droit constitutionnel, qui seraient de simples lois constitutionnelles réformables (Verfassungsrecht). Ce qui est irréformable c'est la décision. C'est comme si, n'importe quelle forme constitutionnelle historique (monarchie, république, démocratie, dictature), pouvait obtenir une réalité politique par le simple acte constitutif de la décision populaire. Au contraire, l'« obligation » que Schmitt écarte comme valeur constitutionnelle, était ce que Posada et De los Ríos définissaient justement comme valeur constitutionnelle. Mais l'idée d'« obligation citoyenne », exprimée dans la Constitution de Weimar ou dans la Constitution de la Seconde République espagnole, et celle à laquelle Hermann Heller appelait constamment[42], s'évanouissait devant les possibilités constitutionnelles presque infinies que la décision souveraine offrait.

Ainsi ces jeunes juristes sont conformés par l'esprit de l'époque. Francisco Ayala, un juriste identifié à la république espagnole en 1934, reconnaît la valeur des oppositions existentielles de Carl Schmitt, mais, il ajoute par la suite, qu'elles n'aideront en rien positivement la consolidation de la République espagnole :

Ce qui touche le problème de l'Espagne avec l'actuelle coexistence et coordination de corps autonomes et de centres de pouvoir politique à l'intérieur d'un complexe organique - Etat intégral dit la Constitution -, n'a pas de sens dans le cadre de l'idéologie que Schmitt met à la base de sa doctrine[43].

Dans le cas du libéral Legaz Lacambra[44], la République espagnole lui apparaît comme un « champ de jeu politique », dans lequel des forces libérales vives (Etat de droit) et des forces démocratiques radicales (dictatures démocratiques, conservatrices ou révolutionnaires, comme les appelle Legaz) se maintiennent mais sans un horizon constitutionnel stable. Pour Legaz, la Constitution de 1931 et le Tribunal des Garanties Constitutionnelles, se seraient constitués comme pouvoirs révolutionnaires et non comme pouvoirs constitutionnels. En revanche, Legaz en appelle à rétablir un minimum de politique libérale face aux tendances conservatrices et révolutionnaires dont il observe les affrontements dans le contexte politique de la Seconde République. Et de nouveau on voit que Legaz sort la vieille formule du libéralisme espagnol, très proche des idées de Donos Cortés : « Mais comme dans la pratique il faut bien résoudre le conflit, une formule de sauvetage peut être : « libéralisme autoritaire » »[45]. Le sens de cette formule « libéralisme autoritaire » est présent dans le texte même de Legaz, tout comme dans le texte sur Bodin de F.J. Conde (1935) loué par Carl Schmitt lui-même[46]. Il s'agit de l'opposition du libéralisme espagnol au « laïcisme étatique ». Legaz, dans le texte que nous venons de commenter, considère que le Tribunal des Garanties Constitutionnelles, en ne pouvant pas réviser selon sa Loi de compétences l'article 26 de la Constitution de 1931, contrevient à la liberté religieuse : « La prescription selon laquelle l'idée religieuse n'influera pas sur la jouissance des droits civils et politiques se trouve expressément contredite par l'article 26 du texte constitutionnel »[47].

Or, le contenu de l'article 26 ne dit rien sur la liberté religieuse en soi, c'est-à-dire qu'elle ne dit rien sur le choix privé d'une religion mais elle se prononce sur les limites que la République impose définitivement au pouvoir économique, politique et éducatif de l'Eglise Catholique.

Mais Legaz avait touché un point sensible ; la perspective réelle d'une intégration entre le niveau religieux-existentiel et le plan politique qui, selon Posada ou De los Ríos, devait s'établir comme pouvoir démocratique, ne pourra se réaliser en Espagne. Si l'Eglise Catholique est un pouvoir politique en Espagne c'est à cause des failles du libéralisme espagnol exposés précédemment. Et la politique laïciste de la Seconde République a essayé de résoudre, par voie constitutionnelle, ce qui est un mode « d'être espagnol ». Dans un champ politique européen en crise, les possibilités de continuer « manu militari » avec le mode d'être espagnol paraissent très viables. Le 18 juillet 1936, le Général Franco se rebelle contre la République. La moitié de l'Espagne dit être avec lui, y compris Legaz et Conde. L'autre moitié appuie la République. Il semblerait que tout ait été écrit par Carl Schmitt quelques années auparavant :

Quand au sein d'un Etat, les conflits entre partis finissent par occuper tout le champ des antagonismes politiques, on a atteint le degré extrême de la série de politique intérieur, c'est-à-dire qu'au lieu de la configuration de politique extérieure, c'est le regroupement en amis et ennemis à l'intérieur de l'Etat qui détermine le conflit armé. Dans cette situation où c'est la politique intérieur qui l'emporte, l'éventualité effective d'un combat obligatoirement présente si l'on prétend parler de politique, ne porte plus logiquement, sur une guerre entre peuples organisés en unités politiques (Etats ou empires), elle porte sur la guerre civile[48].

De la guerre civile (1936-1939) à la fin du régime de Franco (1975): la décision de l' « Etat d'exception » comme forme de vie

Cela n'a pas de sens de débattre sur ce qu'aurait pu être l'Espagne si les gagnants de la guerre civile n'avaient pas été les partisans d'une continuation de la politique comprise comme discernement de l'ami / ennemi, mieux vaut s'attarder sur les tenants du franquisme pour comprendre comment celui-ci participe de la configuration de l'exception en politique. La singularité du « national-catholicisme » du Régime de Franco, réside dans le fait que la relation entre « religion et politique » va s'inverser définitivement. Ainsi, la décision de l'Etat totalitaire espagnol portera sur le fait que l'Espagne doit continuer d'être une société catholique. Ceci signifie que la persistance de la tradition religieuse catholique fait l'objet, peut-être pour la première fois dans l'histoire, d'une décision pleinement existentielle. Que l'on considère la manière dont la guerre civile a été baptisée « grande décision » ou « jugement de Dieu », ou que l'on considère la légitimation du Nouvel Etat National-catholique face à l'Etat de droit libéral, ou que l'on s'attarde en dernière instance, sur le sentiment d'isolement de l'Espagne dans le concert international après la Deuxième Guerre Mondiale, ce qu'il ressort de tout cela c'est l'obsession des premiers textes des traités franquistes sur le sujet : l'analyse de la décision politique. Et il est clair que sur ce sujet Carl Schmitt est une source inépuisable[49].

En effet, José Pemartín, dans un ouvrage partiellement publié pour la première fois en 1937[50], essaye déjà de concilier le Nuevo Estado avec la tradition, en faisant remarquer le paradoxe que cette relation entraîne :

Ceux qui prétendent créer ex nihilo, pour ainsi dire, par un acte de volonté enthousiaste, la forme d'un Nuevo Estado en imitant les pays étrangers, méconnaissent une des vérités absolument fondamentales, aussi bien pour l'homme individuel que pour les Nations, selon laquelle, paradoxalement, le passé renferme la substance spirituelle de l'avenir[51].

Les textes de Conde et de Legaz sont nombreux sur le Nuevo Estado et les liens qu'il entretient avec la tradition catholique. Par exemple, dans le cas de Conde, nous pouvons lire :

En plein milieu de la crise, on peut aussi distinguer les nouveaux chemins que commencent à dessiner les pieds de plombs du fascisme et du national-socialisme. Dans une telle conjoncture de crise et de nouvelles tentatives, la vue s'aiguise et le miracle s'opère en produisant une nouvelle idée de nation qui n'a pas seulement un versant polémique mais aussi un versant créateur, qui inaugure une nouvelle étape dans le processus de l'idée moderne de nation[52].

Quant à Legaz, il écrit : « Ce nouveau type d'Etat peut se caractériser comme Etat totalitaire. Mais il est totalitaire en ce qu'il est sous une nouvelle forme Etat-national et, sous une forme nouvelle Etat-Eglise »[53]. Le triomphe militaire dans la guerre civile sera mis sur le compte de la religion, et sera définie en termes de « miracle » grâce auquel le conflit bascula en faveur d'une Espagne traditionnelle et chrétienne[54]. Mais le sujet fondamental était la « décision politique », la racine constituante du Nuevo Estado, c'est-à-dire le fait de se décider pour le caractère existentiel ou transcendantal de la décision. Carl Schmitt avait remarqué le caractère absolu et existentiel de la décision politique : « Dans la pratique, cela revient au même de ne pas être sujet à erreur que de ne pas être accusé d'erreur : l'essentiel c'est qu'aucune instance supérieure ne puisse vérifier la décision »[55]. A cette affirmation de Carl Schmitt, F.J. Conde lance tout un arsenal de questions, encore plus existentialistes que la propre démarche, plus sereine, de Schmitt :

En quoi consiste cette volonté, ce pouvoir ? Est-ce un élément transcendant ou immanent à la norme ? Si elle est extérieure à la norme et qu'elle ajoute quelque chose de plus à celle-ci, alors d'où vient-elle ?... D'où vient la décision ? de nulle part ? La décision pure est une construction fantasmagorique comme la norme pure[56].

S'ouvre alors le débat sur la «décision politique ». L'affrontement aura pour référence l'oeuvre de Donoso Cortés et l'interprétation décisionniste donnée à son oeuvre par Carl Schmitt[57]. Tous les auteurs espagnols objecteront à Schmitt que Donoso n'était pas un existentialiste, mais qu'au contraire il y a avait chez Donoso Cortés un fond religieux qu'il essayait de sauver. Ainsi, Sánchez Agesta écrit : « La décision chez Donoso ne surgit pas de nulle part, mais de la vérité »[58]. Chez Corts Grau, nous pouvons lire que pour Donoso : « Toute question politique contient implicitement une question théologique »[59].

Pour José Caamaño, dans la pensée de Donoso une relation constante s'établit entre décision et jugement divin : « Le décisionnisme de Donoso le conduit constamment à invoquer l'argument souverain de la décision suprême et irrévocable : le Jugement Universel »[60]. En tous cas, il s'agit d'un débat qui s'élargira durant tout le franquisme. Ce qui est certain c'est, je crois, que les auteurs espagnols ont raison par rapport à Donoso Cortés. Mais Carl Schmitt a raison sur la manière dont il faut interpréter Donoso au XXe siècle, c'est-à-dire qu'il a raison sur le fond nihiliste sur lequel est en train de se construire les arguments religieux de l'Etat franquiste. La religion catholique ne peut servir que d'élément idéologique pour enfermer une Espagne sur « soi même », en l'éloignant du monde moderne. Le propre Carl Schmitt en 1923 voit dans la persistance séculière de l'Eglise catholique ce complexio oppositorum par lequel le catholicisme s'est adapté à n'importe quelle contradiction, en considérant qu'aucune de ces dernières ne lui étaient propres ou l'affectaient :

De la même manière que le dogme tridentin ignore le déchirement protestant entre nature et grâce, le catholicisme romain ne comprend aucun des dualismes entre nature et esprit, nature et connaissance, nature et culture, nature et machine et son pathos changeant[61].

L'homme moderne est déjà, au XXe siècle, une unité existentielle d'« exception et de norme », qui n'a pas une origine métaphysique unique mais plurielle. Mais le catholicisme espagnol est tridentin. Et la politique de l'Etat franquiste renforcera cet esprit fermé, d'exclusion, du catholicisme. Tout cela sera manifeste dans le solipsisme dans lequel vivra le Régime de Franco, au moins jusqu'en 1958, date à laquelle quelques réformes commenceront à être entreprises. Les catégories politiques, idéologiques et économiques, qui traduiront l'alliance entre dictature (décisionnisme) et catholicisme (religion) sont bien connues :

a) La politique de l'ami / ennemi. L'idéologie catholique et le décisionnisme politique, considéreront qu'il n'existe aucune solution alternative à la pratique politique de l'ami / ennemi. La prise de position se fera en faveur de l'extermination politique, et aussi physique, malheureusement, de ceux qui ne partagent pas les idéaux national-catholiques. C'est de nouveau Legaz qui écrit : « l'Etat totalitaire présuppose l'existence d'un ennemi, et c'est dans le fait de le combattre que réside sa raison d'être. Se consacrer à cette lutte et au service de sa propre foi constitue la mission impériale des peuples »[62]. Et Juan del Rosal, en affirmant le « droit pénal de l'auteur », assoit les bases de la politique pénale du franquisme sur : « la nécessité qu'a l'Etat de se défendre contre ces personnes qui sont ses ennemis... Il ne fait aucun doute que l'Etat étend sa puissance jusqu'où il est nécessaire d'aller »[63].

b) Isolement politique, économique et idéologique. Ce sera F. J Conde qui, à travers l'idée de « totalisation », empruntée à Ernst Jünger, imaginera une Espagne comme un « tout autarcique » sur le plan politique, économique et culturel. Sur le plan politique, Conde comprendra par totalisation une union pleine et entière entre Etat et Société. Aucun aspect politico-social devait demeurer hors du contrôle étatique. Même Conde refusa qu'il pût exister « ontologiquement » un quelconque ennemi politique intérieur[64]. La « totalisation économique » suppose la mise à l'écart de l'Espagne par rapport au commerce international et une base économique presque exclusivement agricole. Quant à la « totalisation culturelle », elle concerne la disqualification de toute idée extérieure comme relevant des mystifications maçonniques et marxistes qu'il faut combattre.

c) Démocratie organique et caudillisme comme mode de représentation politico-vitale. En raison de l'interdiction de tout pluralisme politique, considérée comme artificiel, le système de représentation politique s'articule sur deux piliers : la démocratie organique et le caudillisme politique. Quant à la démocratie organique, elle se fondait sur l'incorporation mimétique des « organismes naturels » de la vie sociale au milieu politique. Ainsi, les Cours franquistes comptaient des représentants des corporations (avec une représentation spéciale du Parti Unique Phalangiste), du syndicat vertical (communauté d'entrepreneurs et de travailleurs), des mairies, en plus d'une représentation de la famille considérée comme la plus naturelle des institutions humaines (deux représentations par province, à partir de 1967). Mais le sommet de la représentation politique était réservé au caudillo lui-même, Franco. L'acclamation populaire du Caudillo, dans les grands espaces publics, la pratique des plébiscites populaires (1947) et, en dernière instance, la vie héroïque (la guerre) et exemplaire (capacité au commandement politique) du Caudillo étaient les piliers du personnalisme politique du caudillisme : « la relation du caudillisme - écrit Conde - n'implique pas l'obéissance à une instance impersonnelle et objective, mais une relation d'homme à homme, plus concrètement, d'Espagnol à Espagnol. Une relation directe de service fondée sur la loyauté et la fidélité au titulaire concret du commandement »[65].

Les années 1940 du Régime de Franco ont constitué la tentative, plus prolongé dans le temps, pour obtenir à travers des moyens exceptionnels et exclusifs, l'identification des Espagnols à un projet national. De plus, il s'agit d'un projet clairement décidé, c'est-à-dire clairement existentiel, bien qu'il revête des arguments religieux. Quand le dictateur Franco meurt en 1975, la dialectique ami/ ennemi aurait pu continuer s'il n'y avait pas eu pendant la transition politique (1975-1978), deux abandons fondamentaux, quasi-exemplaires. D'une part, l'abandon par les partisans du franquisme de l'idée que les « principes du mouvement national » étaient un modèle normatif spécifique à l'Espagne. Et d'autre part, l'opposition démocratique au franquisme abandonna l'idée selon laquelle la Constitution de la Deuxième République était le seul modèle démocratique pour l'Espagne. Ces deux abandons fondamentaux, mais inégaux si on regarde ce qui était demandé aux uns et aux autres, laissaient toute la nation sans référent historico-constitutionnel. Mais il ne pouvait en être autrement si on voulait résoudre le problème déchirant des « deux Espagnes ».

La transition politique espagnole: un modèle de transition démocratique

L'aspect central de ce travail consiste dans l'idée que le couple conceptuel exception/ norme dans le sens existentiel que lui donne Carl Schmitt, n'a de véritable sens que pour le XXe siècle. La dure expérience de l'histoire de l'Espagne pendant le XXe siècle est la preuve évidente de la difficulté qu'il y a à accepter la maturité de la modernité. Mais la transition politique espagnole vers la démocratie, entre les années 1975 et 1978, peut être vue comme l'obtention d'un consensus entre les Espagnols acceptant les vérités des unes et des autres parties en présence, chose extrêmement difficile à assumer puisqu'elle suppose l'abandon de certaines de ses idées en même temps que la reconnaissance de l' « autre ». On a écrit beaucoup sur les problèmes et les ratés de notre transition politique vers la démocratie. Dans La democracia en Espagña, Gregorio Peces-Barba, l'un des « pères de la Constitution de 1978 », écrit :

Dans l'intention des rapporteurs constitutionnels, beaucoup d'éléments ont pesé : l'histoire de notre constitutionalisme, l'instabilité politique intérieure et surtout, l'horrible précédent de la Guerre Civile au cours de laquelle nous, Espagnols, nous avons essayé de trancher nos différents avec une violence jusqu'alors inusitée et inconnue, et ceci avec la prétention, mise en pratique par les vainqueurs, d'exterminer les idéologies en neutralisant les personnes qui les représentaient... On pouvait interroger les vainqueurs du 18 juillet : « Victoire, où est ta victoire ? » Mais nous, les vaincus, nous devions aussi affronter ce nouveau moment avec un autre talent et avec une conscience critique sur nos propres erreurs et la ferme conviction de ne pas les répéter[66].

Reconnaître que confronter les modèles constitutionnels républicain et franquiste était une erreur, se traduisit par la construction de la Constitution de 1978 à partir de référents européens et non pas espagnols : les droits fondamentaux et le Tribunal Constitutionnel se firent à l'instar de la Loi Fondamentale de Bonn ; la monarchie constitutionnelle était d'inspiration nordique ; le régime territorial des communautés autonomes est sans cesse comparé au fédéralisme allemand. Il est aussi possible de comprendre la Constitution de 1978 comme le produit de concessions faites « les uns aux autres ». Par exemple, la monarchie fut prévue par Franco dans sa succession politique, et en l'acceptant, on acceptait ainsi de renoncer à la forme républicaine. L'Espagne des communautés autonomes, peut être vue comme une concession de la part des partisans du centralisme étatique. Quant à la mention de l'Eglise Catholique, dans l'article 16.3, elle peut être considérée comme une forme de reconnaissance de l'importance du catholicisme en Espagne, etc.[67].

On peut considérer que la structure ouverte de la Constitution espagnole de 1978 entremêle des éléments d'exceptions et de norme. Mais cette nature mixte de la Constitution est pour la première fois, je crois, l'expression de la maturité démocratique de « tout » le peuple espagnol. La démocratie espagnole se fonde sur ce « compromis » à partir duquel elle se développe et évolue. En tous cas, la politique de l'ami / ennemi ou, ce qui revient au même, l'affrontement entre exception et norme sont exclus. Les débats de la politique espagnole actuels révèlent que les « fantômes du passé » guettent encore, comme en témoignent la véhémence du débat sur la réforme du système territorial des autonomies, sur l'enseignement obligatoire de l' « éducation civique » dans toutes les écoles (même celles de l'Eglise catholique), sur l'objection aux mariages homosexuels, sur la politique antiterroriste, etc. Mais, si ces débats arrivent à être compris comme les paramètres d'une authentique maturité démocratique (« la radicalité mature »), le succès de la transition politique espagnole vers la démocratie pourra fournir un modèle à imiter.

Enfin, les conflits aujourd'hui entre exception / norme et ami / ennemi ont acquis une dimension globale. La littérature académique sur le cosmopolitisme, le multiculturalisme et les interventions internationales pour la défense des droits de l'homme, y compris la défense militaire, est désormais très vaste[68]. Dans tous ces ouvrages on fait référence au « respect de l'autre » comme signe du compromis vers une citoyenneté cosmopolite. Avec cette intention, Ulrich Beck en a appelé, dans une de ses dernières oeuvres, à la consolidation d'un Etat démocratique cosmopolite, à partir de l'idée kantienne du cosmopolitisme, face à l'égoïsme actuel des Etats-nations et des entreprises multinationales. La proposition de Beck et celles de nombreux autres auteurs paraissent être seulement des projets bien intentionnés. Mais elles méritent d'être prises en compte. Il faudrait apprécier aussi si les pays dont on exige une transition démocratique comme c'est le cas de la Chine, de Cuba, de l'Afghanistan, de l'Irak (sic), de l'Iran, de la Corée du Nord, etc., se trouvent dans une situation existentielle suffisamment mûre pour arriver à ce qui est exigé d'eux. Une chose est sûre : une politique internationale fondée sur la dichotomie ami / ennemi, n'est d'aucun secours. C'est une vieille politique. Ce qui est réellement nouveau c'est de se mettre à la place du « supposé ennemi » et de là, nous voir impliquer dans un même processus historico-social mondial qui a pour effet de relativiser toutes les positions particulières qui essayent tant bien que mal de donner un sens à ce processus.

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Notes

[1] Pour Habermas, la pratique cosmopolite de la démocratie délibérative implique une « autonomie privée », qu'elle ait une origine propre, libérale ou traditionnelle, et donne les mêmes opportunités en termes de droits pour conformer la décision politique commune. Cf. Jürgen Habermas 1999, p. 216-227

[2] Dans l'oeuvre Paix et démocratie (Paris, La Découverte, 2003), John Rawls applique sa théorie du « voile d'ignorance » et de la « position originelle » au droit international.

[3] Les positions de Habermas et de Rawls sur le « dialogue public » comme unique critère de vérité (Habermas) et comme le champ commun du « raisonnable » prétendant à la vérité (Rawls), sont exposées dans The Journal of Philosohy (1995) et en français dans le livre : Jürgen Habermas/John Rawls 1997.

[4] Sur les différences entre « démocratie légale » et « démocratie constitutionnelle », celle-ci étant fondée non pas exclusivement sur la loi mais sur les droits et les valeurs démocratiques, voir Häberle 1997 ; Zagrebelsky 1996.

[5] Dans la réponse aux critiques qu'on lui a adressées, Ronald Dworkin répond que dans un système juridique évolué il existe toujours des « réponses correctes ». Cf Dworkin 1995, p. 457.

[6] Pour saisir le fondement de la théorie juridique et morale de Dworkin, il faut comprendre la manière dont il entend le droit, la politique et la vie privée comme un «tout intégré ». Pour le libéralisme de Dworkin, la séparation de ces champs, privé et public, dans lesquels se déroule l'idéal de la vie bonne est impropre. Tout ceci fait partie de la « communauté libérale » de Dworkin. Cf Dworkin 1993, p. 65 et sq.

[7] Voir Dworkin 1992, p. 167.

[8] L'exception et la décision politique constituent pour Schmitt les bases d'une théorie générale de l'Etat. Ce ne sont pas des situations simplement provisoires ou des phénomènes isolés. Dans son ouvrage, Théologie politique (1922/1932), il écrit: « une raison de caractère logico-juridique fait de l' « état d'exception » le terme par excellence de la définition de la souveraineté. La décision sur l'exception est la décision par antonomase » (Schmitt, Théoogie politique, in Schmitt 1941, p. 35).

[9] Ces expressions « droit de servage » et « droit du sujet » relèvent de deux emprunts: la première expression vient de la lecture du livre de Juan Ramón Capella, Les citoyens serfs (Ramón Capella 1993). La formulation « droit du sujet » vient quant à elle du droit public allemand du XIXe siècle (Staatsrecht) où la notion de sujet (Untertan) apparaît comme une catégorie commune.

[10] Jellinek 1964, p. 84-85.

[11] Ibid., p. 114-135.

[12] Schmitt ne fait pas les nuances que je viens d'apporter sur la manière distincte dont il faut entendre l'exception et la norme, au XIXe siècle et au XXe siècle. Au contraire, Schmitt utilise exclusivement la signification existentielle du couple « exception/norme » propre au XXe siècle et ne l'étend pas à toute la réalité historique moderne. Ainsi, dans son oeuvre, La dictature, Schmitt analyse l'importance des états ou des situations d'exception de la modernité. Les pouvoirs d'exception, depuis les « misi dominici » dans les Etats absolus, en passant par ceux des "comités de Salut Public" de la Révolution Française, jusqu'aux pouvoirs d'exception que l'article 48 de la Constitution de Weimar attribue au Président du Reich, tous ces « états d'exceptions illimités » sont pour Schmitt les indices de dictatures souveraines ou purement existentielles puisqu'elles n'obéissent à aucune légalité (Cf Schmitt 1985, p. 161-172; 258-260). Pour tous ces cas, Schmitt considère d'un côté, que ce qui est toujours en jeu c'est une unique signification existentielle du couple norme/ exception. Mais d'un autre côté, Schmitt est conscient que ce que nous appelons ici « droit de servage » suppose l'oubli d'une période historique, pré-moderne et religieuse, au cours de laquelle son idée existentielle de « norme/exception » fonctionnerait difficilement. Ce que Schmitt fait c'est séculariser tout ce monde pré-moderne : « « Tous les concepts prégnants de la théorie moderne de l'Etat sont des concepts théologiques sécularisés. » (C. Schmitt, Théologie politique, trad. française, p. 46; trad. espagnole p. 72).

[13] Quelques uns des auteurs cités dans cette partie sur le XIXe siècle ont été examiné à d'autres fins argumentatives dans l'article suivant: José Antonio López García/Ramón Ruiz Ruiz, "Estudio y exposición de los textos del constitucionalismo liberal en España", contenu dans Gregorio Peces-Barba/Eusebio Fernández/Rafael de Asís (dir.) 2007.

[14] « De tous ces principes, la première décision que la Nation réclame c'est l'abrogation des lois qui rendent inaliénables la propriété territoriale. Les actes d'inaliénabilité faits jusque là sous son autorité sont respectés mais ils en sont arrivés à être si nombreuses et si nuisibles au peuple, qu'on doit fixer le plus vite possible la seule limite capable d'arrêter cette pernicieuse influence » ("Informe sobre la Ley Agraria", in Jovellanos 1965, tome I, p. 42-43).

[15] « Que Sa Majesté daigne demander aux prélats révérends de l'Eglise de se charger eux-mêmes de l'aliénation de leurs propriétés territoriales pour les rendre aux mains du peuple » (Jovellanos 1965, p. 28)

[16] Ibid., p.67.

[17] Concernant les compléments biographiques de Jovellanos, voir Caso González 1998.

[18] Sur la politique de réforme agraire de Mendizábal, voir Pan-Montojo 2000, p. 155-182.

[19] Sur la nature du « principe monarchique », son origine divine ou constitutionnelle, voir Link 1993.

[20] Pacheco 1984, p. 127.

[21] Pacheco a donné une légitimité de fait à la monarchie, comme il ressort dans le texte sur Napoléon extrait de ce même ouvrage: « Quand Bonaparte, en 1799 et en 1804, vit la couronne de France cernée de poussières - ce que d'autres ne voyaient pas - quand il la souleva avec sa main..., quand il la mit sur sa tête apte comme aucune autre à la soutenir, Bonaparte Napoléon fut un souverain légitime de ce pays, aussi légitime que Louis XVI dont la mémoire douloureuse rappelle qu'il est descendant de cent monarques, représentant d'une dynastie vieille de dix siècles » (Pacheco, 1984, p. 68).

[22] Ibid., p. 74. Voir aussi: «  La monarchie constitutionnelle est la monarchie pure moins ce que lui retirent les institutions dont elle est entourée » (p.74).

[23] Ibid., p.175. Ce type d'arguments utilisés pour la défense du suffrage censitaire et contre toute extension universelle du droit de vote, était à l'ordre du jour parmi les libéraux européens de la première moitié du XIXe siècle. Voir Rotteck 1987, p.

[24] Borrego 1970 p. 138.

[25] Ibid., p. 185-217.

[26] La Guardia Civil, créée en 1844, qui est un corps à la fois policier et militaire, exerça un rôle important dans la mise en place de l'Etat espagnol centraliste de la deuxième moitié du XIXe siècle. Sur la Guardia Civil, voir López Garrido 1982.

[27] Selon l'historien espagnol José Álvarez Junco: « A la fin du XIXe siècle, après de longs et compliqués méandres, la droite espagnole avait réussi à faire accepter le nationalisme, désormais fondé sur le catholicisme » (Álvarez Junco 2002, p.459).

[28] « Discurso sobre la dictadura », in Donoso Cortés 1946, tomo II, p. 188.

[29] « Ensayo sobre el catolicismo, el liberalismo y el socialismo », in ibid., p. 349.

[30] Pour un bon exposé des idées sociales, démocratiques, et surtout des questions éducatives du krausisme espagnol, voir Díaz 1973.

[31] « Pesimismo y optimismo » (discours prononcé à l'Ateneo de Madrid le 25 novembre 1871), in Cánovas del Castillo, 1981, Tomo I (Discursos en el Ateneo) p. 79.

[32] « La cuestión obrera y su nuevo carácter » (discours prononcé à l'Ateneo de Madrid le 10 noviembre 1890), in ibid, p. 217-234

[33] « Problemas religiosos y políticos » (discours prononcé à l'Ateneo de Madrid 1872), in ibid., p. 89.

[34] Ibid., p. 93.

[35] L'historien Manuel Tuñon de Lara apporte les éléments suivants sur la situation de l'éducation en Espagne: « En 1887, 7,5% des Espagnols ne savaient ni lire ni écrire (dont 81, 16% étaient des femmes). En 1900, l'analphabétisme était descendu à seulement 63, 79%. » (Tuñon de Lara 1982, p. 95-96).

[36] Cánovas del Castillo, 1981, Tomo I, p. 88. Il ne faut pas considérer cette citation comme quelque chose d'isoler dans la pensée de Cánovas. Il s'agit plutôt d'un préjugé très présent sur ce problème de l'éducation élémentaire gratuite, comme tout ce qui requiert l'intervention de l'Etat. Voir « Libertad y progreso », in ibid.

[37] Adolfo Posada, « Estudio preliminar », contenu dans Jellinek, E. Boutmy, E. Doumergue et A. Posada, 1984, p. 249.

[38] Ibid., p.260.

[39] De los Ríos Urruti, « La teoría estatal alemana », étude introductive à Jellinek 1914, p. XXIV.

[40] Posada 1925, p.14.

[41] Le texte complet de Carl Schmitt dit ceci: « Le fait que la Constitution de Weimar soit une Constitution et non une somme décousue de prescriptions particulières réformables selon l'article 76 C. a - placées là par les partis du Gouvernement de la coalition de Weimar en faveur de n'importe quel type de « compromis » - est dû seulement à cette décision existentielle totalitaire du peuple allemand » (Carl Schmitt 1992, p.48).

[42] Voir Hermann Heller, « Bürger und Bourgois » (1932), contenu dans Heller 1992, p. 625-641.

[43] Francisco Ayala, « Presentación » (1934), contenu dans Schmitt 1992, p.18.

[44] Legaz Lacambra 1933, p.722-797.

[45] Ibid., p.771.

[46] Conde, El pensamiento político de Bodino, contenu dans Conde 1974, p.18-115.

[47] Legaz Lacambra 1933, p.791.

[48] « Le concept de politique » (1927-1933), contenu dans Schmitt 1941, p.122. (trad. française, p. 70).

[49] J'ai essayé dans deux de mes travaux de mettre en évidence tous ces sujets de manière plus systématique. Voir López García 1996a ; 1996b.

[50] Pemartín 1939.

[51] Ibid., p.38.

[52] Conde 1939, p.7.

[53] Legaz Lacambra 1939, p.135

[54] « La douleur de l'Espagne n'a pas été vaine car, par elle, on soignera les maux et on retrouvera le destin historique que Dieu a assigné à notre peuple » (Conde, « Espejo del Caudillaje » (1941), contenu dans Conde 1971, p. 380.) ; Il parle aussi de « notre victoire sur les pouvoirs hostiles à l'idée de chrétienté telle qu'elle fut défendue par l'Espagne » (« El hombre y la guerra » (1944), contenu dans Legaz Lacambra 1946, p. 83) ; « Comprenez bien, je ne dis pas que le Seigneur a besoin de nous, je dis qu'il semble qu'il nous ait choisi comme son instrument » ( Corts Grau 1946, p. 39). La tonalité intellectuelle avec laquelle on essaie de caractériser la guerre civile comme « guerre sainte », outre son aspect pathétique, est typique d'un nihilisme négatif et agressif.

[55] Schmitt, « Théologie Politique » (1922), contenu dans Schmitt 1941, p. 95.

[56] Conde 1942, p. 202.

[57] « Le décionnisme de Donoso est l'interprétation que fait Schmitt de sa pensée politique » (Legaz Lacambra, « La idea de Estado en Donoso y Vázquez Mella » (1944), in Legaz Lacambra 1946, p. 322.)

[58] Sánchez Agesta 1942, p. 464.

[59] Corts Grau 1945, p. 98.

[60] Caamaño 1950, p. 114.

[61] Schmitt 2002, p. 18.

[62] Legaz Lacambra 1939, p. 122. Il est nécessaire d'expliciter que pour Legaz du moins, quand il parlait de l'idée d'en finir avec l' « ennemi », il se situait toujours sur le plan politique sans jamais signifier par là l'extermination physique. Il s'agissait d'éliminer ces « figures représentatives... son idéologie et ses symboles » (p. 171).

[63] Del Rosal 1941, p. 759.

[64] Ibid. ; Conde 1942, p. 200.

[65] Conde, « Espejo del caudillaje », in Conde 1971, p. 384.

[66] Peces-Barba 1996, p. 177.

[67] Ibid. ; Ramón Capella 2003.

[68] Pour citer quelques uns des multiples ouvrages en espagnol: AAVV, El vínculo social: ciudadanía y cosmopolitismo, 2002 ; Arcos Ramírez 2002 ; Ansuátegui et alii, 2005.