Erytheis

La excepción más allá del «campo». USA Patriot Act y la excepcionalidad material

«Hay casos en los que es preciso echar por un momento un velo sobre la libertad, como se echaba sobre las estatuas de los dioses», (Montesquieu, El espíritu de las leyes)

Planteamiento

El interés renovado por el problema de la excepción en los últimos años gira, en buena parte, en torno a una antinomia: su hipotético carácter permanente. La excepcionalidad permanente o «el estado de excepción convertido en técnica de gobierno», según la formulación de Giorgio Agamben (2004, p. 11), invita a repensarlo más allá de lo que ortodoxamente constituye su referente, la crisis, la emergencia, la catástrofe. Aunque constitutiva de lo político, la realización efectiva de la excepción es en Schmitt algo necesariamente anómalo y temporalmente limitado, comprendida a partir de Donoso como un equivalente terrenal al fenómeno del milagro; como un suceso extraordinario que emerge coyunturalmente para salvaguardar el orden frente a la facticidad que lo amenaza (Donoso 1849/1970 II, p. 309; Schmitt 1922/1998, pp. 18 y ss.). Al contrario, pensar en una excepcionalidad devenida permanente implica alterar esta perspectiva, así como considerarla al margen de su encorsetamiento jurídico, de su tipificación a través de los llamados «estados excepcionales», aunque no al margen de toda juridicidad. Más bien, exige preguntarse por una relación diferente y no manifiesta entre la norma y su suspensión. Ésta es precisamente la tarea emprendida por Agamben.

Partiendo de la sentencia de Benjamin en su célebre «tesis octava» en relación a la continuidad histórica del estado de excepción (Benjamin 1959/1994, p. 182),[1] Agamben trata de desenmascarar la fictio iuris que supone todo intento de encerrar la excepción en el mundo del Derecho, desvelando en cambio su carácter meramente fáctico (es, en último término, mera violencia sin revestimiento jurídico alguno), que se despliega además reduciendo al sujeto a su mera facticidad, a nuda vida, a un cuerpo sin atributos jurídicos. Esta violencia, al tiempo que disuelve los contornos del Derecho, fusionando de forma indistinguible norma y hecho, se revelaría como fuerza estructural de la soberanía, como génesis íntima del poder soberano en la que el Derecho se refiere a la vida incluyéndola en él por medio de su propia suspensión (Agamben 2003, p. 43). La excepción expresaría la auténtica cifra oculta de la política moderna, un ejercicio que posibilita la definición del espacio en el que el orden jurídico-político ordinario puede existir y puede ser valorado como tal (ibídem, p. 31).

Sin embargo, Agamben llega a esta conclusión sobre el carácter estructural del estado de excepción, a nuestro juicio, con un cierto coste teórico: el de la reificación del propio concepto de estado de excepción. El paso de un análisis morfológico de la excepción, de su relación ambigua con lo jurídico, a su abstracción como momento genético a partir de la relación Derecho-vida (o Derecho-hecho), se realiza a costa de cualquier significado contextualizado y evolutivo de la idea. Al contrario, su análisis se circunscribe al «campo» como paradigma atemporal de la excepción, como espacio al mismo tiempo físico y conceptual en el que la relación desnuda entre Derecho (suspendido en su aplicación) y vida (desprovista de toda juridicidad) se materializa.

El problema de esta perspectiva no se refiere a la validez general de sus conclusiones, sino más bien a su virtualidad para dar cuenta de forma concreta del estado de excepción realmente existente. La presencia renovada de la excepción en las democracias occidentales escapa a la forma que ha sido atribuida al estado de excepción, no sólo en su tipificación jurídica convencional, sino también en su teorización clásica. Frente a la formalidad ortodoxa de la excepción, basada en la existencia de un ámbito de (no)normatividad excepcional que se superpone a la ordinaria, provocando su suspensión con el fin de hacer posible su ulterior aplicación, existe una forma de excepcionalidad sustancialmente distinta que, aunque no es nueva, ha alcanzado relevancia en los sistemas jurídicos occidentales tras el 11 de septiembre de 2001. Se trata de un conjunto normativo imbricado en la propia legislación ordinaria con vocación de permanencia, formalmente indistinguible de ésta, pero cuya finalidad y contenido es materialmente excepcional: su objetivo es la apertura de espacios anómicos, o cuanto menos flexibles a la intervención del poder, en el interior de la propia legalidad ordinaria. Para este fenómeno hemos propuesto la denominación de excepcionalidad material.

Podemos sostener que el estado de excepción se ha convertido en regla, o más propiamente en «técnica de gobierno». Sin embargo, es necesario profundizar en el sentido estricto que Foucault dio a ese concepto -«técnica de gobierno»- para extraer algunas conclusiones sobre las condiciones de posibilidad y el contenido del estado de excepción permanente en su configuración actual. Este ejercicio exige descender a la coyuntura en la que se inscribe el poder y que determina sus formas de ejercicio; inscribir el carácter permanente de la excepción en el campo de las racionalidades de gobierno, en el esquema securitario que viene dibujándose en las democracias occidentales durante las tres últimas décadas, planteando las líneas de continuidad y de conflicto que pudieran establecerse entre ambos. En definitiva, no tratar de comprender la realidad (securitaria, en este caso) a través de la norma jurídica, sino tratar de comprender la norma en el contexto de las prácticas y relaciones de poder más amplias en que se inscribe.

La norma estadounidense USA Patriot Act, acrónimo que simplifica la larga rúbrica Uniting and Strengthening America by Providing Apropiate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism (USA Patriot Act) Act of 2001[2] (en adelante USAPA), eje legislativo de la política securitaria emprendida tras el 11 de septiembre de 2001 en Estados Unidos, puede ser planteada como paradigma de esa excepcionalidad material. Teniendo en cuenta, no obstante, que los atentados de 2001 no suponen un punto de partida para este modelo de seguridad, sino más bien una condición de posibilidad para la legitimación de prácticas cuyo origen hay que buscar más atrás en el tiempo.

Contornos de la excepción y la norma jurídica

Hablar de la gestión de la seguridad en términos excepcionales sólo tiene sentido allí donde en términos ordinarios, al menos idealmente, seguridad es igual a Derecho. El concepto renovado de eutaxia planteado por el liberalismo, que impuso la búsqueda de la frugalidad frente al riesgo de un gobierno excesivo, encontró en el Derecho un instrumento decisivo como límite al poder, a la «razón de Estado» absolutista que expresaba el deseo de un poder omnisciente e ilimitado. Empleando la expresión propuesta por Radbruch, el Derecho pasó a comprenderse como la instancia en la que debía radicar en sí misma la consecución de la seguridad, como seguridad jurídica o seguridad del Derecho (Radbruch 1948/1974, pp. 40-41).

Sin embargo, este planteamiento ideal debe ser matizado desde la perspectiva de la realidad del poder, de su facticidad, que siempre desbordó los límites de toda regulación jurídica. Por un lado porque, como advirtió Foucault, el ejercicio del poder bajo el Estado moderno siempre ha planteado prácticas de ejercicio (las disciplinas, en sus diversas manifestaciones) que se reproducen al margen del Derecho y crean su propia normatividad (Foucault 2003, pp. 40 y ss.); pero, por otro, porque el propio sistema jurídico ha reconocido momentos de necesaria suspensión de la vigencia de la ley, de modo que el poder pudiera emerger coyunturalmente en su pura facticidad. La vieja razón de Estado reaparece en el interior del sistema «de Derecho» bajo la forma de la necesidad. El estado de excepción surge precisamente como intento de positivación de esa necesidad (Álvarez García 1996, p. 37), de admitir la existencia de medios excepcionales en manos del Estado, sin abandonar sin embargo la legalidad ni las normas de ética positiva. Por este motivo la excepción puede comprenderse, paradójicamente, como la sublimación del proyecto jurídico de la modernidad liberal, como una suerte de paroxismo jurídico.

De hecho, la obra de Carl Schmitt expresa un esfuerzo teórico por hacer posible la articulación entre estado de excepción y orden jurídico, que lograrían vincularse a través de la figura del soberano como instancia a la vez interior y exterior al orden jurídico. De ese modo puede decidir, desde lo puramente fáctico, la suspensión del Derecho ordinario -«soberano es aquél que decide sobre el estado de excepción» (Schmitt 1922/1998, p. 15)[3]. Para Agamben, sin embargo, el esfuerzo constante por anexionar el estado de excepción al Derecho es un anhelo imposible (Agamben 2004, p. 75). Éste plantea la necesidad de explicar la incorporación de la excepción al interior del proyecto liberal desde una perspectiva puramente «biopolítica», que añade a la vinculación soberano-Derecho su relación con el sujeto: la excepción es la inclusión exclusiva de la nuda vida; en la modernidad, la «vida desnuda» del sujeto (su mera corporeidad) es incluida en el espacio político a través de su juridificación (conversión en sujeto de Derecho, ciudadano, etc.), pero a condición de mantener la posibilidad de suspender tal carácter jurídico, de regresar a la nuda vida, aunque ahora dentro del esquema soberano.

Agamben y la topología de lo excepcional

Si bien Agamben sostiene el carácter inaprensible de la excepción desde la perspectiva del Derecho, lo que supone negar el leitmotiv de la obra de Schmitt, aquél se apoya sin embargo en la morfología que éste atribuyó a la excepcionalidad. Se trata de un juego entre interior y exterior, inclusión y exclusión, que acaba por negar la distinción entre tales términos y fusionarlos en algo nuevo, indistinguible y ambiguo.

En tal comprensión el concepto de soberanía descansa en la relación de exterioridad entre la positividad del orden y su trasgresión constitutiva (Prozorov 2005, p. 87). Agamben, en la medida en que introduce la referencia al sujeto en el esquema de la excepción, identifica esa exterioridad en el individuo reducido a nuda vida, desnudo al ejercicio del poder soberano, el homo sacer; y localiza esa exterioridad en el campo, como espacio en el que la relación entre el poder soberano y el individuo reducido a cuerpo se materializa. La morfología de la excepción en Schmitt, y por extensión en Agamben, es una topología, un problema de «estar dentro o fuera», tanto en relación al soberano como a los sujetos sometidos al mismo -una cuestión en realidad aneja al problema de la soberanía ya desde Bodin[4]. O, más bien, una situación donde los contornos entre adentro y afuera se difuminan, generando una zona de indistinción que es la verdadera esencia de lo excepcional.

Si Agamben parte de la topología schmittiana sobre la excepción, el resultado de su análisis es sin embargo opuesto. La razón es que Schmitt repele necesariamente la idea de un estado de excepción convertido en regla: su objetivo no es deshacerse del Derecho, sino, muy al contrario, garantizar su aplicación[5]. El momento excepcional es necesario en la medida en que funda la posición del soberano, describe el ámbito de normalidad en el que la regla jurídica puede desenvolverse y hacer funcionar el engranaje político mediante la distinción amigo/enemigo[6]. Una situación en la que aquél fuera indistinguible de la normalidad jurídica bloquearía el funcionamiento de este sistema. Ahí apuntó precisamente el dardo lanzado por Benjamin al denunciar la persistencia efectiva del estado de excepción. El argumento de Agamben es sin embargo, partiendo de Benjamin, el carácter permanente del empleo de la excepción, donde la noción de necesidad se aparta de la idea de crisis, superando su confinamiento temporal. Es a raíz de este desbordamiento temporal como surge para Agamben el paradigma territorial del estado de excepción, su plasmación en el «campo»:

«El campo de concentración es el espacio que se abre cuando el estado de excepción empieza a convertirse en regla. Así, el estado de excepción [...] adquiere ahora un sustrato especial permanente que, como tal, se mantiene, sin embargo, de forma constante fuera del ordenamiento jurídico normal» (Agamben 2003, pp. 214-215). «A un orden jurídico sin localización (el estado de excepción, en el que la ley es suspendida) corresponde ahora una localización sin orden jurídico (el campo de concentración, como espacio permanente de excepción)» (ibídem, p. 223).

Agamben hace posible la permanencia del estado de excepción delimitando un espacio físico al margen, donde la indistinción constitutiva del esquema schmittiano pueda hacerse efectiva. Si el estado de excepción aparece limitado físicamente, la coexistencia del Derecho ordinario y el (no)Derecho de crisis puede funcionar de forma ininterrumpida. Considerando que la triple articulación entre Derecho, territorio y población caracteriza el fenómeno jurídico moderno, el modelo del campo aportado por Agamben supone una dislocación, o más bien una articulación anómala (extrema) entre estos tres elementos. En ciertos espacios delimitados, supone una relación desnuda entre poder y cuerpo, en el que este último es subsumido en el Derecho a través de su propia suspensión.

Excepcionalidad material, o la excepción como pauta de gobierno.

Tras el 11 de septiembre de 2001, Agamben regresa en su Estado de excepción sobre la figura del campo como modelo de lo excepcional[7]. Guantánamo es presentado como el paradigma tardomoderno del campo, descrito en los términos ya expuestos en Homo Sacer, es decir, en relación a la problemática de la institución soberana (la «estructura originaria del nomos»), y no en relación a las formas de gubernamentalidad. De hecho, para Agamben, «no es posible inscribir el campo en la brecha abierta por Foucault» (Agamben 2003, p. 33).

Sin embargo, como apuntamos al inicio, comprender el estado de excepción realmente existente implica ponerlo en relación con las racionalidades de gobierno y el esquema securitario general en el que se inscribe. La situación actual excede el esquema formal de la excepción planteado por Schmitt, presentando un carácter más difuso y nuevas relaciones con la norma jurídica. Su imbricación en el orden jurídico ordinario es más compleja que la mera suspensión del Derecho ordinario, en la medida en que es formalmente indistinguible de aquél. El carácter de las «legislaciones de excepción», tal y como esta idea ha sido empleada con frecuencia tras el 11 de septiembre de 2001 -no referida a los estados excepcionales previstos normativamente para supuestos de crisis- significa que tal suspensión, al menos de aspectos concretos de la Constitución ordinaria, se produce sólo de facto. Frente al esquema schmittiano, una excepcionalidad meramente material no aspira a reintegrar el orden jurídico ordinario, sino que se confunde con el mismo.

Los espacios anómicos (vacíos normativos), característicos de toda forma de excepción para la práctica del poder, no se logran ya suspendiendo el Derecho vigente, sino a través de una expansión «legal» de las posibilidades de intervención del poder. La excepcionalidad no se configura en primera instancia como anomia; al contrario, es un estado de excepción que excita la producción normativa, de forma coherente con la tendencia securitaria general aparejada a la sociedad del riesgo. Sólo en segunda instancia, en el interior de la propia norma, pueden observarse formas de intervención de facto desreguladas, a través de una indeterminación calculada en la técnica legislativa. Por ello, frente a la pretensión de garantizar la vigencia del ordenamiento ordinario, la excepcionalidad material actúa incorporando áreas de excepción al Estado de Derecho, alterando el propio sentido de la «normalidad» (Bigo y Walker 2006, p. 130).

Más allá del análisis del «campo», aproximarse a esta realidad implica partir de la ruptura del confinamiento espacial de las medidas excepcionales, al igual que el resto de prácticas de seguridad post-disciplinarias, de modo que las prácticas excepcionales se diseminan en el espacio confundiéndose con las prácticas gubernamentales «ordinarias». En su acepción estricta, Foucault presenta la gubernamentalidad en conexión con la finalidad biopolítica del Estado liberal, como gestión o encauzamiento de la vida de las poblaciones y sus flujos en una diversidad de lugares y modos a lo largo del territorio del Estado (Foucault 2001, p. 652-653). Es en esa estela en la que debemos comprender el problema de la excepcionalidad material.

No pretendemos, sin embargo, negar la importancia del campo en sus diversas versiones -como ámbitos de excepcionalidad formal- en la actual coyuntura. Guantánamo representa con nitidez un espacio de suspensión de toda legalidad ordinaria y de eliminación de todo atributo jurídico a las personas retenidas en el mismo, reducidas a la condición de nuda vida[8]. Junto a éste, existen además otros ámbitos cerrados de excepcionalidad formal que se inscriben de forma estructural en el actual modelo securitario[9]. Los lugares de detención de personas extranjeras para su ulterior expulsión son también limbos jurídicos en el interior de las democracias occidentales: un centro de retención no es otra cosa que -es decir, es desnudamente- un lugar de encierro (Fischer y Smadja 2003, p. 100). En este sentido, la articulación detención/expulsión, forma de control visiblemente postdisciplinaria, juega un papel central en la política de gestión de los flujos migratorios y también de las vigentes prácticas excepcionales, como apuntaremos en el caso de la USAPA.

El campo, como espacio de privación al sujeto de toda condición jurídica, es un elemento clave en las formas excepcionales contemporáneas. No obstante, estos lugares han de observarse, no como el centro del esquema, sino más bien como lugares de condensación del mismo, al igual que la prisión no es el centro del sistema de la sociedad de control, aún cuando juegue un rol determinante como condensación de una red de prácticas más vasta y difusa, tejida por técnicas de control situacional, proactivo o actuarial, etc. En definitiva, el campo ha de ser comprendido en la óptica de las prácticas de gestión gubernamental más que en la de la afirmación del poder soberano.

La USAPA como paradigma de la excepcionalidad material

La USA Patriot Act (USAPA) es la norma central de la política de seguridad desplegada por Estados Unidos en el plano interno tras el 11 de septiembre de 2001, adoptada en el clima de emergencia creado tras los atentados. Lo fue, además, en el contexto jurídico de excepción declarado en virtud de la Proclamación del Presidente Bush de 14 de septiembre de 2001[10], por la que se estableció el Estado Nacional de Emergencia en todo Estados Unidos conforme a la Ley de estados de Emergencia Nacional (National Emergencies Act) de 1976[11]. No obstante, y pese a la pretendida temporalidad inicial de la norma -algunos de cuyos preceptos estaban sometidos a caducidad en el plazo de cuatro años-, la USAPA excedía cualquier ámbito temporal de declaración formal de emergencia.

Si planteamos a la USAPA como paradigma de la excepcionalidad material no es porque suponga un caso aislado en las políticas securitarias occidentales post-11S, ni siquiera en el caso de Estados Unidos. La USAPA se inscribe dentro del conjunto de normativas y prácticas emprendidas en diversos Estados que han encontrado en los sucesivos actos del «terrorismo internacional» su factor de legitimación[12]. En relación a los Estados Unidos, la USAPA supone sólo una parte importante del dibujo total, que está integrado por múltiples instrumentos normativos y administrativos expresamente dirigidos a la lucha contra el terrorismo, como la Ley de Autorización para Uso de la Fuerza Militar[13], La Ley de Seguridad Nacional (USA Homeland Security Act of 2002)[14], la Ley de Reforma de la Inteligencia y Prevención del Terrorismo (Intelligence Reform and Terrorism Prevention Act of 2004 -IRTPA-)[15] o las múltiples órdenes ejecutivas dictadas por el Presidente, entre las que destaca la Orden Militar de 13 de noviembre de 2001, a la que nos referimos antes[16]. Por otro lado, la ley se sustenta sobre la política desarrollada por Estados Unidos en la materia desde los años ochenta, implantada con ocasión de los sucesivos atentados de los que la nación ha sido objeto[17]. En esta continuidad, la USAPA significa sin embargo un salto cualitativo, en la medida en que la flexibilización que opera en diversos ámbitos de intervención del poder permiten hablar de verdaderos espacios de excepción dentro de la legalidad ordinaria, aun cuando dichos espacios estuvieran presentes en germen en normativas precedentes.

Por otro lado, la USAPA expresa la vocación estructural de las medidas de excepción en curso. Su carácter permanente deriva tanto de su continuidad temporal como de su impregnación transversal a lo largo del ordenamiento. En el primer sentido, uno de los argumentos esgrimidos para justificar la adecuación de las medidas contenidas en la norma fue su carácter temporal, que garantizaría su revisión periódica por parte del Congreso. Sin embargo, esta afirmación es errónea, ya que sólo algunos apartados de la USAPA estaban inicialmente sometidos a plazo de caducidad (hasta el 31 de diciembre de 2005), y que por tanto requerían renovación por el Congreso antes de su conclusión[18]. Concretamente, la parte más problemática de la norma, la referida al tratamiento de los extranjeros sospechosos y al control de la inmigración (Título IV, Protecting the Border) era firme por entero. Tras la aprobación de la IRTPA en 2004, la temporalidad de la norma quedó circunscrita a dieciséis apartados del Título II (procedimientos de vigilancia). Y, finalmente, en virtud de la USA Patriot Improvement and Reauthorization Act of 2005, aprobada en marzo de 2006[19], sólo dos aspectos de ese Título II quedan sometidos a revisión, con una nueva fecha de caducidad fijada en el 31 de diciembre de 2009[20].

Paso a paso, la hipotética provisionalidad de la USAPA ha devenido permanencia indefinida en la práctica totalidad de su contenido. Por otro lado, su carácter estructural es desvelado por su sistematicidad, dado que la norma se incrusta por completo en el ordenamiento jurídico. Los aspectos más relevantes de la Ley son en realidad reformas de diversas Leyes federales, cuya naturaleza ha quedado sustancialmente transformada.

En cuanto a su contenido, la USAPA se estructura a través de diez Títulos que sin embargo no presentan una división temática bien delimitada. En un acercamiento sistemático más adecuado, pueden definirse cuatro ejes temáticos que recorren transversalmente sus diferentes Títulos. En primer lugar, opera una profunda redefinición del concepto normativo de terrorismo (Título VIII), cuyos contornos -de por sí imprecisos- se difuminan, conformando un auténtico «significante sin significado», o con un significado decididamente expansivo. En segundo lugar, un eje que abarca los múltiples aspectos relacionados con los procedimientos y recursos de vigilancia, obtención y manejo de información en investigaciones sobre terrorismo (Títulos II, III, V, VII, IX y X), que podríamos considerar el núcleo de la norma. En tercer lugar, las previsiones relacionadas con la detención y procesamiento de extranjeros (Título IV). Y, por último, podríamos definir una categoría residual en la que incluir diversas medidas a favor de las víctimas del terrorismo, y previsiones materiales y presupuestarias para implementar todo lo mencionado anteriormente (Títulos I, VI y X).

Lo que aquí proponemos es sólo una somera aproximación que ilustre en qué sentido podemos hablar de la USAPA como paradigma de un nuevo tipo de excepcionalidad.

La excepción en el actual modelo securitario

Como señala Brandáriz, la excepcionalidad se apoya sobre los elementos característicos del actual modelo de seguridad, que expresa, entre otros rasgos, una superación de las lógicas de la inclusión propias del modelo disciplinario y la necesidad de una gestión segregadora de las poblaciones. A través de las concretas prácticas de excepción, estos rasgos son proyectados «a una dimensión por ahora desconocida y, hasta el momento, sólo parcialmente interpretable» (Brandáriz 2007, p. 200). Nos interesa apuntar algunos elementos de este modelo securitario, cuyos rasgos se estarían viendo exacerbados, y que dibuja las condiciones de posibilidad de las actuales prácticas excepcionales.

Más allá de la disciplina. La gestión del riesgo en la sociedad de control

Comprender el modelo securitario en el que las sociedades occidentales se han adentrado en los últimos treinta años implica hablar en términos de evolución desde el sistema de control disciplinario hacia un modelo diferenciado, de acuerdo a la realidad social afianzada desde los años setenta. A partir de las intuiciones del propio Foucault en la última etapa de su obra, Deleuze concretó los rasgos tendenciales de este nuevo modelo calificándolo como el paradigma de las «sociedades de control» (Deleuze 1999)[21]. Con ello hacía referencia a un contexto en el que las estrategias de seguridad habían desbordado las instituciones de encierro disciplinarias, para colonizar, de forma difusa y penetrante, las relaciones sociales en el espacio abierto.

La lógica de este cambio de paradigma no puede comprenderse sin atender a las mutaciones económicas y políticas a las que acompaña. El ideal de corrección del modelo disciplinario bajo el welfare era funcional a un sistema de producción fordista, perseguía la adaptación de los cuerpos a un engranaje productivo siempre carente de trabajo vivo. En un contexto postfordista como al que nos hemos desplazado, donde el trabajo asalariado en su forma canónica ha sido desplazado del centro de la lógica productiva, tal planteamiento deja de tener sentido. Al mismo tiempo, la crisis fiscal en que el Estado se introduce desde los años setenta hace impensable (e indeseable, desde la racionalidad de gobierno del liberalismo avanzado) el ambicioso proyecto de control welfarista (Rivera y Monclús 2005, pp. 8-9). En esa coyuntura el poder debe economizar su modo de intervención, desplegar nuevas racionalidades de gobierno, que no han significado sin embargo un retroceso en su intensidad, sino que de hecho han dibujado, paso a paso, un proceso de sustitución de las lógicas del Estado del bienestar por las de un Estado penal (Wacquant 2001).

Frente a la intervención introspectiva -la «ortopedia social»- del modelo disciplinario, se trata ahora de desarrollar un control externo, interesado en la conducta de los individuos en su sentido físico y no en relación al estado interno de la persona (O'Malley 1998, p. xii). La desviación no es ya una «patología», sino propiamente un riesgo en el sentido aportado por Beck (1998), es decir, un «efecto colateral» indeseado pero persistente del progreso; el sistema asume las deficiencias integradoras del proyecto socioeconómico en curso como una consecuencia inevitable de su propio desarrollo. En este sentido, la referencia al riesgo no es colateral, sino que se manifiesta como un elemento central del actual modelo de seguridad. No nos referimos ahora al problema del riesgo como retórica o como campo de conflicto y (des)legitimación política tal y como Beck lo ha planteado, sino propiamente como tecnología de gobierno, como ha sido analizado en la estela del pensamiento de Foucault. El uso gubernamental del riesgo en el terreno del control social -que configura una justicia de tipo «actuarial»- aspira a la gestión de agregados de población en virtud de la identificación de factores que permitan adscribir a los individuos a determinados grupos de riesgo. Se trata de racionalizar de modo eficiente la actuación de control, en virtud de criterios de probabilidad y una intervención ex ante. Así, el riesgo es el sustrato de la cultura preventiva desarrollada a partir de los años setenta, que está asociada a una actualización de la temática de la peligrosidad. Esta forma de intervención ha provocado una tendencia hacia la «administrativización» del control, hacia una ampliación de las capacidades de intervención administrativa dibujando un poder más ligero, más ágil, con menos ataduras físicas y jurídicas.

De Giorgi comprende este proceso como el paso «de la disciplina de la carencia al gobierno de la excedencia» (De Giorgi 2006, pp. 91 y ss., 101 y ss.); del proyecto de encauzamiento de los sujetos hacia el sistema de producción a la gestión de un «excedente negativo» de población desplazado por la fuerza centrífuga del mercado y que no se aspira a integrar en el mismo, sino tan sólo a manejar en su exclusión. Por este motivo, la racionalidad de control bajo el liberalismo avanzado trata más con categorías de población que con individuos aislados, y se proyecta sobre los flujos, sobre los comportamientos agregados y la movilidad de esas poblaciones excedentarias. Entre ellas, los migrantes surgen como el paradigma, tanto de la excedencia como de la movilidad a controlar, en la medida en que tratan de hacer uso de un «derecho de fuga» (Mezzadra 2005) inaceptable desde el punto de vista de la gestión gubernamental. Aunque esto no quiere decir, obviamente, que las medidas de control no se apliquen en último término sobre individuos concretos. Significa que lo harán en la medida en que dichos sujetos pertenezcan a determinadas categorías de población.

Esa operación de adscripción, así como el propio hecho de enfrentarse a flujos y colectivos de población con una lógica preventiva, hace que la gestión de información -y por tanto las labores de vigilancia y monitorización- sean centrales en el funcionamiento de los dispositivos de control. Es lo que Didier Bigo ha calificado como «vigilar a distancia», como un modelo de inspección dirigido a poblaciones más que a territorios, y especialmente a ciertas poblaciones (Bigo y Walker 2006, Bigo y Guild 2005). Lo relevante es que el juicio de peligrosidad no está necesariamente ligado al control delictivo, sino a una amenaza abstracta al orden social (Brants y Field 2007, p. 402). Así, la figura del homo sacer postulada por Agamben puede ser reinterpretada en la óptica de la gestión del excedente o del «residuo humano»[22], del sujeto superfluo desde la perspectiva del sistema socioeconómico.

Flexibilidad en la intervención y obtención y manejo de información son dos factores básicos del modelo securitario en la sociedad de control, a los cuales tratan de contribuir las normas y prácticas de excepción.

(Dis)tensiones del modelo securitario bajo el liberalismo avanzado

Según lo expuesto, podría deducirse la conclusión errónea de que el liberalismo avanzado plantea un modelo securitario perfectamente definido y coherente en su lógica interna, un auténtico programa sintetizado en última instancia en un conjunto de prácticas de excepción. Esta deducción supondría ignorar, sin embargo, las antinomias y limitaciones a las que se enfrenta el ejercicio del control social en este contexto. En realidad, el avance hacia prácticas materialmente excepcionales responde en gran medida a un intento de superación de tales dificultades. Se trata de un «salto hacia delante» de una racionalidad de poder abocada a una gubernamentalidad paradójica.

El problema reside en las contradicciones que surgen entre las necesidades de control del liberalismo avanzado y las condiciones socioeconómicas que su propio programa de gobierno genera. Se trata de contradicciones que parten de la lógica de producción de valor del capitalismo postfordista, y que se materializan en limitaciones fácticas de gobierno. En términos generales, el problema podría resumirse en las dificultades de generar orden en un sistema social que parece repeler cualquier configuración sólida, en una modernidad que ha devenido «líquida», en términos de Bauman. Es decir, en una situación en la que los sólidos que regían la vida social y aportaban puntos de orientación estables (seguridad) se desintegran a consecuencia del triunfo de la economía sobre la política (Bauman 2003). El hecho es que la producción de valor en el mercado global no sólo produce, sino que exige esa liquidez. Requiere un cierto grado de inseguridad sistémica, que además fluye más allá de los límites del estado-nación, dado que el programa del liberalismo avanzado se basa en la expansión de los horizontes de toma de riesgo económico (Cooper 2004, p. 529). En este sentido, el proceso de desmantelamiento del Estado del bienestar puede entenderse como la corrección de un «exceso de seguridad» que, llegado el momento, limitaba el margen de beneficio privado (Susín Betrán 2006, p. 124).

La gestión de la excedencia negativa a la que aludimos antes, comprendida como riesgo estructural del modelo socioeconómico, ha de ser compaginada con la preservación de la fluidez de las relaciones sociales como fuente generadora de valor, es decir, con la inseguridad sistémica requerida para la reproducción del mercado. El liberalismo avanzado se enfrenta de nuevo a la disyuntiva inherente al gobierno liberal, la de cómo ejercer el poder soberano sin mermar la fuente de su poder y de riqueza social, la vida -en el sentido más amplio del término- de los sujetos. Tal es la esencia del concepto de gobierno en Foucault, como «conducción de la conducta» de sujetos considerados libres (Foucault 1991, pp. 83-88), como gestión de un objeto de dominio al que se le reconocen principios de autorregulación y una dinámica propia (Burchell 1993, p. 272). La tensión entre libertad y seguridad bajo el liberalismo se expresa, al margen de la problemática jurídica en que cristaliza, en ese conflicto de gobierno. En esa tesitura emergió el paradigma disciplinario-gubernamental liberal, que se vería sucesivamente adaptado a la evolución de la racionalidad de gobierno y las distintas formas de producción, como modo de realización efectiva de la subsunción real del trabajo en el capital de la que habló Marx (1867/1976 II, p. 257).

Del mismo modo, el control social postfordista busca adaptarse a una situación nueva, donde las relaciones sociales, que son entendidas en su totalidad como relaciones de producción de valor, deben ser al mismo tiempo más libres y más subsumidas que nunca en la estructura de poder. La época postfordista ha sido descrita como el dominio de un capitalismo de tipo cognitivo o informacional[23], donde los procesos de producción de valor evidencian un comportamiento «parasitario» (Aspe y Combes 1996), nutriéndose del conjunto de modos de relación social y desplegando una segunda fase de subsunción real de la sociedad en el capital. El problema, desde la perspectiva de la gubernamentalidad, es que las estructuras de poder se encuentran en una situación de exterioridad respecto a las relaciones sociales, lo que implica la fragilidad de las propias relaciones de poder respecto a los acontecimientos autónomos que conforman el general intellect, por emplear la expresión de Marx. Más aún, cualquier intervención excesiva sobre dichos procesos se arriesga a paralizar los modos de creación social a partir de los cuales el valor -en gran medida simbólico- es producido. Ésta es la coyuntura actual de la producción biopolítica, en el sentido renovado que Hardt y Negri atribuyen al concepto (Hardt y Negri 2002, pp. 37 y ss.): el problema es la captura de los flujos sociales y la gestión de las nuevas formas de trabajo vivo.

Esta coyuntura nos devuelve a la situación de «fluidez» de la que hablábamos más arriba, de un control que se proyecta sobre la movilidad social pero no en la forma de una ortopedia social, como las disciplinas fordistas, sino como un intento de encauzamiento que al mismo tiempo controle y estimule dicha movilidad (sea de bienes, personas, informaciones, saberes, etc.). Las paradojas de esta forma de intervención aparecen con toda claridad en el caso de los flujos migratorios, que plantean antinomias de funcionalidad-disfuncionalidad para el sistema socioeconómico y expresan una forma de movilidad desmedida. El control (selectivo) de los flujos de población, que entran y salen de espacios territoriales cuyos límites son necesariamente permeables, se propone como el objeto central y más complejo de los actuales planteamiento securitarios. Por eso, la «trazabilidad», el rastreo de lo móvil, se convierte en el anhelo principal de las técnicas de gobierno (Bonditti 2004, p. 479).

La búsqueda de una forma de control que sea a la vez eficaz y más ligero que el aparato disciplinario supone, parafraseando a Bauman, el ejercicio de una suerte de «poder líquido». En este marco podemos comprender la apertura de espacios de excepcionalidad material como flexibilización del poder, aún dentro de la legalidad ordinaria, que habilitan un poder más flexible y selectivo sobre un objeto de control considerado desde la lógica de su fluidez.

La USAPA como forma de poder líquido

Al margen de la funcionalidad que la USAPA u otras normativas materialmente excepcionales cumplan en relación con el terrorismo u otros objetivos de política criminal, las formas de control que habilita, y el modo en que técnicamente lo hace, se ajustan en nuestra opinión al modelo de poder que hemos descrito. La necesidad de un control más eficaz y más ligero exige, por un lado, mayor flexibilidad respecto a las ataduras del Derecho; por otro, no tratar de gobernar «a través de la sociedad», como el modelo disciplinario, sino tomando en consideración las múltiples decisiones individuales que componen la movilidad en la modernidad tardía (Rose 1993, p. 298), planeando un control sobre las poblaciones basado en la gestión de información y la actuación preventiva. Las prácticas excepcionales, como continuación de planteamientos de control postdisciplinarios, nos sitúan ante lo que podemos denominar, con Armitage, un «estado de excepción hipermoderno» (Armitage 2002, p. 27).

Si bien descender al contenido pormenorizado de la USAPA no resulta ahora posible por motivos obvios de extensión, podemos apuntar cómo el reflejo de ese planteamiento alcanza a varios de los objetivos perseguidos por la norma: la atribución de mayores poderes a los agentes federales (tanto a las fuerzas policiales como a los agentes de inteligencia) para obtener y manejar información (vigilar, interceptar las comunicaciones y realizar registros) de sospechosos de terrorismo; endurecer las normas sobre inmigración para lograr un control total sobre las fronteras exteriores, así como flexibilizar las posibilidades de procesamiento administrativo de extranjeros sospechosos de terrorismo; y recrudecer las normas penales relacionadas con el terrorismo. Un esquema basado, no obstante, en un nueva (in)definición del concepto de terrorismo, que flexibiliza al máximo sus límites hasta convertirlo en un concepto maleable en manos de autoridades administrativas[24]. Problema que afecta especialmente a la categoría de terrorismo aplicable específicamente, en virtud del Título IV (Protecting the Border, sec. 411), a los no nacionales, basada en una expansión del ya de por sí amplio supuesto de «actividad terrorista» ejercida por extranjeros regulada por la Immigration and Nationality Act (INA) de 1996[25].

La USAPA establece una compleja y oscura red conceptual en torno a la idea de terrorismo, que supera el ámbito judicial penal para acoger catalogaciones decretadas en el ámbito estrictamente administrativo (a través de nociones como «actividades terroristas» y «organizaciones terroristas»), que dibujan un concepto vago y genérico y un escenario de ambigüedad a la hora de su aplicación efectiva. Unas definiciones que sirven de habilitación para el ejercicio de las extensas potestades de vigilancia y obtención de información reguladas por la norma, contenidas en su mayor parte en el Título II (Enhanced Surveillance Procedures). En este ámbito, la USAPA opera básicamente una revisión de la regulación contenida en el Título III de la Omnibus Crime Control and Safe Streets Act de 1968 (OCCSS), que había regulado hasta ahora las modalidades lícitas de vigilancia y sus requisitos, exigiendo para toda actividad policial de vigilancia que afectara a la intimidad de los individuos la apreciación por parte de la autoridad judicial de una causa probable de que un crimen grave hubiese sido cometido o fuese a cometerse (sec. 2516(1) OCCSS). Sobre este esquema, la USAPA introduce un conjunto de modificaciones que tienden a relajar las condiciones exigidas para efectuar lícitamente operaciones de vigilancia y registro, que en diversos supuestos hacen innecesaria cualquier autorización judicial[26], o se articulan sobre conceptos indefinidos en cuanto a los supuestos de habilitación y medios de ejecución[27].

La norma opera además una difuminación de las barreras que hasta ahora separaban las actividades investigadoras en el terreno de la inteligencia exterior (foreign intelligence) y la investigación relacionada con el ámbito civil. Este aspecto, junto con las prácticas relativas a la detención de extranjeros sospechosos de terrorismo y el propio ejercicio de la guerra preventiva bajo el rótulo de la «lucha contra el terrorismo», es el más claro síntoma del debilitamiento de las fronteras entre lo externo y lo interno en las políticas de seguridad del Estado[28]. En este sentido, la USAPA expande la aplicación del régimen FISA (Foreign Intelligence Surveillance Act)[29], relativo a las prácticas de inteligencia interior, hacia la «persecución del terrorismo». La FISA, aprobada en 1978, fue un intento de regulación normativa de las prácticas de vigilancia en asuntos de inteligencia, tratando de diferenciarlas de las prácticas de seguridad en el ámbito interior «ordianario». La Ley instauró un Tribunal único (FISA Court), como un tribunal secreto que, ante las pruebas aportadas ex parte por el Gobierno, decidiría sobre la concesión particular de una determinada habilitación para actuar en asuntos relacionados con la inteligencia exterior en el propio territorio nacional. Sin embargo, la frontera entre la actuación inspectora amparada en la FISA y el desarrollo de procedimientos de investigación ordinarios ha comenzado a ceder tras el 11 de septiembre de 2001. La USAPA reintroduce, ahora legalmente, el «mestizaje» entre las actividades propiamente civiles y las funciones relativas a asuntos de inteligencia[30]. No en vano, lo delicado de estos supuestos de intervención hace que las dos únicas secciones de la USAPA todavía sometidas a temporalidad tras la reautorización de 2006 pertenezcan a este ámbito[31].

En general, la USAPA trata de implementar un libre flujo de información, tanto en lo referente a la obtención (vigilancia) como en cuanto a su circulación entre los distintos cuerpos de seguridad y agencias del Estado, elevando el concepto de justicia actuarial a una nueva dimensión[32].

Excepcionalidad selectiva: los extranjeros bajo la USAPA

Hemos apuntado que la compatibilidad del control con la preservación de las condiciones sociales que permiten la producción de valor en el capitalismo postfordista exige que dicho control opere de forma selectiva. De este modo, el actual estado de excepción no es uniforme, sino que encuentra en la selectividad la condición de posibilidad de su carácter permanente: el control no se dirige a todos, sino a algunos grupos de población.

De hecho, el modo en que el liberalismo pudo economizar la práctica del poder frente a la sociedad de soberanía fue discriminar entre dos niveles de intervención. Uno genérico, inspirado en el principio de frugalidad, según el cual los individuos deben autorregularse en sus conductas e interacciones, por lo que sólo han de ser objeto de una cierta normalización o conducción en el ejercicio de su libertad. Y otro específico, basado en el principio de autoridad, para la población «menos civilizada» que no pudiera ser directamente gobernada en virtud de sus interacciones libres y pacíficas, y que se encamina a asegurar las formas adecuadas de propiedad y relación mercantil que gobiernan la sociedad en su conjunto (Hindess 2005, pp. 395-396). En relación al modelo securitario bajo el liberalismo avanzado, Didier Bigo ha propuesto la expresión ban-óptico para describir una forma de control que opera trazando fronteras entre quienes han de ser controlados y quienes quedan al margen, porque están inscritos en las lógicas de normalización más generales de la sociedad de control[33]. En los actuales términos, esto significa una línea divisoria entre normalización y exclusión como lógicas de poder, que determina que un mismo fenómeno social deba ser estimulado o neutralizado según los sujetos que lo realicen, como en el caso de la movilidad de poblaciones. Puede decirse que la sociedad de control opera por discriminación y exclusión.

Como advertimos antes, los migrantes son el objeto privilegiado de las actuales prácticas de control, habida cuenta que representan una «movilidad desmesurada» desde la perspectiva de las lógicas de gobierno. No obstante, los migrantes no son controlados únicamente desde la consideración de la excedencia negativa; su control no se plantea sólo desde la mera exclusión, sino también desde medidas de tipo neo-disciplinario (Brandáriz y Falardo 2006, p. 28), dirigidas a una absorción selectiva y descarnada (nuevamente, desprovista de cualquier revestimiento jurídico a partir de la «ilegalidad» del sujeto) del individuo por el sistema productivo. El tratamiento de los migrantes puede ser presentado como un ámbito de concentración, con todas sus contradicciones, de las actuales tendencias en materia de seguridad, al mismo tiempo gubernamentales y excepcionales.

En el caso de Estados Unidos, la orientación de la política estatal de seguridad hacia el control de la extranjería -como forma de neutralizar el riesgo que procedía desde el exterior- se inició bajo el gobierno Reagan, y ha guardado desde entonces una evidente continuidad[34]. Tras el 11 de septiembre de 2001, el primer objetivo en el ámbito interior de la declarada war on terrorism ha sido la sujeción de la población extranjera (o de cierta población extranjera) residente en Estados Unidos. A la entrada en vigor de la USAPA cientos de extranjeros habían sido ya detenidos en virtud de una orden ejecutiva específica del Presidente que, bajo el Estado Nacional de Emergencia declarado el 14 de septiembre, permitía mantener bajo custodia, sin cargos, a personas extranjeras por un prolongado periodo de tiempo[35]. Por otro lado, las prácticas de control de extranjeros en territorio estadounidense se han realizado también al margen de la USAPA, a través de diversos programas del Gobierno dirigidos a recopilar información sobre los inmigrantes residentes en Estados Unidos y someterlos a vigilancia periódica[36].

También la USAPA reserva su régimen de control más severo para el tratamiento de los no nacionales. Ese tratamiento «excepcional dentro de la excepción» de las personas extranjeras es evidente desde la propia definición selectiva de terrorismo. Pero es su Título IV el que, bajo la rúbrica Protecting the Border, opera una serie de reformas sobre las dos principales leyes federales que regulan la situación de los extranjeros en Estados Unidos, la Immigration and Nationality Act de 1952 (INA) y la Illegal Immigration Reform and Immigrant Responsability Act de 1996 (IIRIRA). Ello, con el doble objetivo de expandir los motivos por los cuales una persona extranjera puede ser rechazada en la frontera o expulsada del país por motivos de terrorismo, y establecer nuevos mecanismos para certificar a una persona como sospechosa de terrorismo y permitir su detención con el fin de su expulsión (certificación de «inadmisibilidad», sec. 411 (a)(1)(A) USAPA).

El aspecto más importante del Título IV es la regulación de los supuestos de detención de extranjeros «certificados» para su posterior deportación del país. La detención administrativa de extranjeros en centros de internamiento, como medida cautelar para asegurar su expulsión, es una práctica generalizada en las democracias occidentales. Sin embargo, dicha detención adquiere en la USAPA caracteres particulares, en virtud de la regulación contenida en su sección 412 (Mandatory Detention of Suspected Terrorists; Habeas Corpus; Judicial Review), que atribuye al Fiscal General de los Estados Unidos la autoridad para certificar a un no nacional como sospechoso de terrorismo a efectos de practicar su detención[37]. Conforme al apartado (a)(5), la detención de la persona extranjera podrá llevarse a cabo por un máximo de siete días antes de que ésta sea incorporada a un procedimiento de expulsión. Sin embargo, el apartado (a)(6) permite que, si su puesta en libertad supusiera una amenaza para «la seguridad nacional de Estados Unidos o la seguridad de la comunidad o de alguna persona», la detención pueda ser prorrogada por plazos sucesivos de seis meses. Esta habilitación debe contemplarse, al mismo tiempo, desde el régimen aplicable al sujeto durante el tiempo de la detención. Conforme al apartado (a)(7), la revisión de la situación de cada detenido por el Fiscal General se producirá únicamente al finalizar cada uno de los periodos prorrogables. Es decir, que el detenido tendrá derecho a recurrir administrativamente su situación una vez cada seis meses y siempre ante el mismo órgano que determinó su detención. En cuanto a la posibilidad de amparo judicial, el apartado (b)(1) excluye expresamente cualquier tipo de recurso ante los tribunales, a excepción del procedimiento de habeas corpus[38].

En definitiva, la regulación de la sección 412, articulada sobre conceptos jurídicos indeterminados y la minimización de la posibilidad de revisión tanto administrativa como judicial, habilita al Gobierno, de facto, para privar a no nacionales de su libertad administrativamente y de forma indefinida, bajo una decisión que, dada la amplitud del precepto y su conexión con el resto del articulado de la USAPA, puede llegar a ser absolutamente arbitraria. La flexibilidad del control y su carácter preventivo y post-disciplinario alcanza aquí su desarrollo más extremo.

Conclusión

Este rápido recorrido por el contenido de la USAPA y otros instrumentos de control instaurados en Estados Unidos tras el 11 de septiembre de 2001 no trata de presentar este régimen como una anomalía en el contexto de las democracias occidentales, sino, al contrario, perfilarlo como ejemplo de las formas de poder características de la modernidad tardía, que sin lugar a dudas incumben también al contexto europeo.

A través de la teorización de un «estado de excepción permanente» como condición fundamental del presente (en realidad de toda la modernidad), Agamben ha retomado la respuesta polémica de Benjamin frente a Schmitt, que denunció la patología de un sistema jurídico devenido excepcional y la falsedad de su justificación teórica (la justificación schmittiana). Hoy es posible retomar esta perspectiva para analizar un sistema liberal, en su modalidad avanzada, tensionado desde su interior por la incorporación de la excepción como auténtica pauta de gobierno. Un fenómeno que se está produciendo especialmente a través del desarrollo de una excepcionalidad de tipo material, como vaciamiento del Derecho formalmente ordinario.

Al analizar esta coyuntura no se trata de «descubrir» o denunciar la intencionalidad verdadera y latente del poder frente a sus manifestaciones expresas. Como planteó Foucault, abordar el poder por el lado interno de la intención es una cuestión laberíntica sin salida (Foucault 2003, p. 33). Se trata de observarlo por su cara externa, desde la perspectiva de las condiciones materiales en que se desenvuelve y lo hacen posible, de los objetos sobre los que se proyecta y las formas en que es practicado. De este modo quizá podamos aportar algo de luz sobre las paradojas que envuelven el ejercicio del poder en el presente y el lugar ambiguo que el Derecho ocupa en ese ejercicio.

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Notas

[1] «La tradición de los oprimidos nos enseña que la regla es el 'estado de excepción' en el que vivimos».

[2] Public Law 107-56, de 26 de octubre de 2001. La traducción al Castellano de la rúbrica de la Ley sería: «uniendo y fortaleciendo América a través de los recursos adecuados para interceptar y detener el terrorismo».

[3] «El caso excepcional sigue siendo accesible al conocimiento jurídico, porque ambos elementos -la norma y la decisión- permanecen dentro del marco del Derecho» (Schmitt 1922/1998, p. 24).

[4] Así lo reconoce Schmitt en su Teología política (Schmitt 1922/1998, p. 18 y ss.). Como ha advertido Antonio Serrano, el modelo de soberanía elaborado por Bodin en Los seis libros de la República «postula una potestad soberana que forma parte del cuerpo social pero que al mismo tiempo opera por encima de él» (Serrano González 1992, p. 135).

[5] Véase Schmitt 1922/1998, p. 25 y 1932/1991, p. 75.

[6] Sobre la distinción entre amigo y enemigo véase Schmitt 1932/1991, p. 56 y ss., 67 y ss., 81 y ss., entre otros pasajes.

[7] La primera edición italiana de Estado de excepción es de 2003, mientras la de Homo Sacer. El poder soberano y la nuda vida es de 1995.

[8] La Military Order, firmada por el presidente Bush el 13 de noviembre de 2001 (President Military Order «Detention, Treatment, and Trial of Certain Non-Citizens in the War Against Terrorism», Federal Reg. Vol. 22, No. 222), autorizó la detención indefinida y el procesamiento por comisiones militares de extranjeros sospechosos de terrorismo, esquivando toda consideración de éstos (como prisioneros, acusados, etc.) que pudiera implicar su sometimiento a regímenes legales ordinarios.

[9] De hecho, como planteaba Foucault respecto a la doble normatividad de la Ley y las disciplinas, el Estado de Derecho ha convivido desde su origen con ciertos espacios interiores concebidos estructuralmente como «zonas de sombra» (sistema carcelario, instituciones psiquiátricas, fuerzas armadas...), donde el Derecho, si bien no está del todo suspendido en su vigencia, «siempre se presenta como elástico o negociable» (Dal Lago 2003, p. 77).

[10] Proclamación 7463 del Registro Federal.

[11] Public Law 94-412, de 14 de septiembre de 1976.

[12] Por ejemplo, en el caso europeo, en Gran Bretaña fueron aprobadas sucesivamente la Anti-Terrorism, Crime and Security Act de 2001 y la Prevention of Terrorism Act de 2005. En Francia cabe citar la Loi sécurité quotidienne, de 2001 y la Loi d'orientation pour la sécurité intérieure, de 2003. En el caso de España no ha sido aprobada ninguna normativa equivalente, ni tan siquiera tras el atentado del 11 de marzo de 2004. No obstante, el clima de excepcionalidad global creado a partir de 2001 ha permitido introducir medidas hasta ahora inéditas en relación al problema particular del terrorismo interior. Nos estamos refiriendo a la Ley Orgánica 6/2002, de 27 de junio, de Partidos políticos, que no obstante se sitúa en una lógica sustancialmente distinta a la que aquí planteamos. Más próximo es sin embargo el incremento de la punitividad operado por las reformas de 2003 sobre el Código penal (por Leyes Orgánicas 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros, y 7/2003, de 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas).

[13] Authorization for Use of Military Force, Public Law 170-40, de 18 de septiembre de 2001. Esta norma, que autoriza al Presidente a utilizar toda la fuerza necesaria contra las naciones, organizaciones o personas que, según su criterio, hayan planeado, cometido o ayudado a cometer los ataques del 11 de septiembre, estableció el marco legal que permitiría al Gobierno promover la guerra de Afganistán.

[14] Public Law 107-296, de 26 de noviembre de 2002.

[15] Public Law 108-485, de 17 de diciembre de 2004.

[16] Véase nota a pie nº 8. Junto a todo ello, cabe citar el proyecto de la Domestic Security Enhancement Act of 2003 (DSEA, o Patriot Act II), que pretendía llevar mucho más lejos las medidas planteadas en la USAPA, y que tras ser filtrado a la opinión pública (una copia del documento sellado como «confidencial» puede verse aún en http://www.loyalnine.com/files/legislation/DSEA2003Topsecret.pdf) finalmente no inició su tramitación como proyecto legislativo.

[17] En este sentido, la Antiterrorism and Efective Death Penalty Act (AEDEPA, «Ley antiterrorista y para la efectividad de la pena de muerte»), Public Law 104-132, de 24 de abril de 1996, aprobada bajo el Gobierno Clinton, supone el más inmediato antecedente normativo de la USAPA.

[18] En concreto, en virtud de su sec. 224, la norma preveía inicialmente este condicionante para algunos apartados (ciertamente, los más comprometidos) del Título II (Procedimientos de Vigilancia, Enhanced Surveillance Procedures) y el Título III al completo (International Money Laundering Abatement and Anti-terrorist Financing).

[19] Public Law 109-177, de 9 de marzo de 2006, aprobada junto con la USA Patriot Act Additional Reauthorizing Amendments Act of 2006 (Public Law 109-178, de la misma fecha). La tramitación de estas renovaciones y reformas de la USAPA comenzó en julio de 2005. Tras su aprobación por el Congreso (H.R.3199), el Senado propuso sin embargo su propio texto rechazando el remitido por el Congreso (S.1389), lo que obligó a que ambas Cámaras alcanzasen un acuerdo. La dilatación de este proceso obligó a adoptar dos renovaciones temporales de los preceptos sometidos a caducidad, primero hasta el 3 de febrero de 2006, y posteriormente hasta el 10 de marzo.

[20] La renovación de 2006 es en realidad una modificación parcial de la Ley, que trata de corregir algunos de sus «excesos» introduciendo ciertas garantías procesales, a costa sin embargo de hacer permanentes esos mismos excesos corregidos e introducir por otro lado nuevas medidas adicionales.

[21] No obstante, no debemos incurrir en la simplificación de comprender estas distintas formas de ejercicio del poder en términos de ruptura, sino que, como advirtiera ya Foucault en relación a la tríada soberanía-disciplina-gubernamentalidad (Foucault 2001, p. 654-655), deben plantearse en una relación de superposición, desplazamiento parcial y mezcla.

[22] obre el concepto de residuo como «excedente humano» generado en el curso del progreso moderno véase Bauman 2005 y Fernández Vítores 2001 y 2007, p. 67-71.

[23] En este sentido, véanse por todos Negri y Lazzarato 1991, Hardt y Negri 2002, p. 261-280 y Moulier Boutang 2007.

[24] En este sentido, el Título VIII de la Ley (Strengthening the Criminal Laws Against Terrorism) contiene un conjunto de definiciones que operan un carácter transversal en la norma. La nueva noción de terrorismo se basa en cuatro categorías fundamentales que implican una amplísima gama de conductas delictivas, algunas muy alejadas de lo que comúnmente podría entenderse por una actividad terrorista (sec. 801, 802, 808 y 814). Entre ellas, la renovada noción de «terrorismo doméstico» (sec. 802) es especialmente problemática, dado que es potencialmente aplicable a diversas formas de protesta política (Rackow 2002, p. 1651); y la nueva categoría de ciberterrorismo (sec. 814) expresa una conducta típica enormemente vaga, capaz de abarcar múltiples prácticas de hacking.

[25] Public Law 104-208, de 30 de septiembre de 1996, Sec. 212 (a)(3)(B)(ii).

[26] Tal es el caso, por ejemplo, de la sec. 217, en conexión con el ambiguo nuevo concepto de ciberterrorismo; o la sec. 505 ubicada en el Título V (Removing Obstacles to Investigating Terrorism), respecto a investigaciones relativas al «terrorismo internacional». Por otro lado, la norma ha flexibilizado en virtud de su sec. 213 la aplicación de los supuestos de vigilancia y registro con dilación en la notificación (Delaying Notice of the Execution of a Warrant o Sneak and Peak), que sólo exigen informar al sujeto afectado una vez finalizadas las prácticas de inspección.

[27] De forma paradigmática, véase la sec. 903 (Título IX, Improved Intelligence), relativa a las denominadas «relaciones de inteligencia» a establecer entre un empleado de los servicios de inteligencia del Gobierno Federal y cualquier persona que, a su juicio, pueda estar relacionada, de algún modo, con los diversos supuestos de terrorismo regulados por la USAPA. El enunciado de la sec. 903 es paradigmático de la técnica legislativa de la norma, basada en una imprecisión planificada.

[28] Didier Bigo ha insistido sobre esta confusión como elemento fundamental de la transformación del concepto y las prácticas securitarias. Véase, aunque referidos sustancialmente al caso europeo, Bigo 2000 y 2001.

[29] Public Law 95-511, de 25 de octubre de 1978.

[30] Esta intersección se produce a través del relajamiento por las sec. 203 y 218 del requisito habilitante contenido en la FISA para llevar a cabo investigaciones de inteligencia exterior. En virtud de la nueva regulación, el régimen secreto del FISA Court puede ser aplicado a asuntos estrictamente internos, y sobre sujetos que de hecho no tengan relación alguna con asuntos de inteligencia exterior.

[31] Se trata de las sec. 206 y 215 USAPA. Esta última supone una amplísima cláusula de habilitación, cuya ambigua redacción permite la obtención por parte de los agentes federales de todo tipo de datos personales (desde datos financieros hasta el historial médico, ADN, historia laboral, visitas en Internet o incluso, como se ha dicho, los libros adquiridos en librarías o extraídos de bibliotecas).

[32] En este sentido, tras el 11 de septiembre de 2001 se pusieron en marcha diversas infraestructuras de tratamiento de datos, como el sistema MATRIX (Multistade Anti-TeRorism Information eXchange) -deshabilitado en abril de 2005 debido a la presión ejercida por la ACLU-, el National Crime Information Center, o la expansión del Programa RISS (Regional Information Sharing System) del Departamento de Justicia por parte del Título VII USAPA.

[33] Véanse entre otros Bigo 2006, p. 33 y ss.; Bigo y Walker 2006, p. 130; Bigo y Guild 2005.

[34] Cabe citar la National Security Decisión Directive no. 207, de 10 de enero de 1986, por la que se estableció el Programa Nacional para Combatir el Terrorismo y el Alien Border Control Committee (ABCC, «Comité para el control de las fronteras exteriores»), que tenía el objetivo de bloquear la entrada de sujetos sospechosos de terrorismo al país.

[35] Orden ejecutiva de 20 de septiembre de 2001, Reg. Federal Vol. 48, No. 334, apenas dos meses anterior a la Orden Militar que permitió las detenciones en Guantánamo.

[36] Puede citarse, por ejemplo, el Special Registration Pogram, un programa incluido a su vez en el National Entry-Exit Registration System (NSEERS), o las No-Fly Lists elaboradas por el Gobierno, y que implican la prohibición para las personas incluidas de viajar en avión en Estados Unidos por considerarse sospechosas.

[37] Según el apartado (a)(3) de la sección 412, esta certificación podrá decidirse cuando el Fiscal General tenga «razonables motivos para creer» que concurre cualquiera de las siete causas previstas a continuación en la norma. De ellas, el séptimo y último supuesto -subapartado (B)- se configura como una categoría residual totalmente indeterminada, permitiendo la certificación en el supuesto de que la persona extranjera «esté envuelta en cualquier otra actividad que ponga en peligro la seguridad nacional de los Estados Unidos».

[38] Sin embargo, incluso esta única posibilidad de revisión judicial puede quedar en la práctica muy desvirtuada, dada la tendencia restrictiva de los Tribunales a aplicar esta protección en supuestos de terrorismo, y la falta de determinación por la USAPA de cuál es el alcance de la potestad de revisión del órgano judicial en cuanto a las bases fácticas de la certificación que autorizó la detención (Sinnar 2003, p. 1434).